建設單位違反中標結果的法律分析
——招標投標領域中施工單位如何維護自身的合法權利

朱升禹

（安徽晟川律師事務所，安徽 合肥 230022）

建設工程的招標投標是為了建設單位能方便尋找適合自己的施工單位。工程招標有公開招標、邀請招標和直接發包這幾種常見形式。

對于施工單位存在的諸如串標、圍標等違法投標行為，國家已制定了科學完備的管理方式，并為施工企業設置了嚴厲的處罰責任。雖然施工企業在招標領域違法的情形無法完全消除，但隨著制度的不斷完善，招標投標程序將更加科學和健全，施工企業的違法投標行為也將越來越少。

此外，對于施工單位在建筑領域資質掛靠、違法分包等方面，政府部門也已制定了更加嚴厲的懲處辦法。無論是從施工企業投標、施工還是到竣工驗收階段，政府部門對施工企業的監管和違法處罰都是最嚴厲的。

然而，在規范施工企業投標行為的同時，如何維護好施工企業自身的權利，是眾多施工企業最為關注的問題，即便不代表施工企業，站在保障公平和維護社會穩定角度來看，也需要為施工企業做好權利的保護。尤其是涉及工程款的結算，這還關系到施工企業背后勞動力密集的農民工等社會問題。

合同簽訂后，施工企業的利潤和義務已經確定，可以改變的空間往往較小。但現實中，這些合同簽訂的背后，都有建設單位的霸王條款，并且很多已經違反了基本的法律。施工企業往往并不知曉建設單位違法，于是繼續按照原合同執行，結果可想而知。如果施工企業能深入研究自身在招標投標領域的合法權利，將會給自身帶來重大的收益。

本文將結合筆者自己從事建筑領域的律師工作經驗，簡要分析建設單位常見違反中標結果的情形，并給出如何維護施工企業自身合法權利的部分建議。

一、建設單位違反中標結果的常見情形

建設單位在施工管理過程中，違法違約行為有很多種，例如：開發手續不全、現場不具備開工條件、延期付款、拖延驗收、拒不結算等，以上中標前后就存在的違約問題以及合同履行中產生的違約行為顯而易見。下文重點探討容易被建設單位忽視的問題，即建設單位違反中標結果給施工單位帶來的損失。

（一）建設單位中標后拒不簽訂合同

我國《招標投標法》第四十六條明確規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。”

但中標通知書發布后，有些建設單位以種種理由遲遲不與施工單位簽訂施工合同。

施工單位為招標已經支付保證金、支付文件編制費用，甚至應部分建設單位要求先行進場施工或做好施工準備。如果不給予施工單位應有的賠償，對施工企業而言，明顯是不公平的。

（二）建設單位指定材料采購單位

中標通知書下達后，建設單位為了能控制材料供應或為了節約成本，但又不想與供應商發生直接法律關系，便要求施工單位與其指定的材料商簽訂采購合同，從而規避建設單位承擔法律責任的風險。這類建設單位違反中標結果的情形較為特殊，但是實踐中時有發生。

筆者經常遇到工程中標后，建設單位自行將建設工程中的材料部分指定給某些材料商供應，并要求施工單位與供應商簽訂合同。若施工單位無力墊付資金的，甲方指定的供貨商便向施工單位索賠，甚至起訴施工單位要求施工單位支付材料款。

（三）建設單位指定分包

一起建設工程，一般存在多份分項工程。其中有的分項工程利潤很高或者技術要求較高。建設單位有時利用優勢地位，要求施工單位將部分分項工程分包給指定的單位施工。甚至有的建設單位將部分分項工程自行發包給其他施工單位施工。前者較為隱蔽，后者明顯違背招標投標法律。指定分包主要存在總分包單位的施工配合問題，如分包單位的施工不能有效銜接，導致工程質量和工期存在問題，工程質量問題和工期延誤的賠償責任主體是哪一方就存在爭議。

（四）建設工程材料甲供

甲方供材和甲方指定分包情形大致相同，因材料商是建設單位提供，施工單位和材料商不能直接有效對接，便會產生的施工銜接問題，增加施工單位管理成本并耽誤工期。

此外，建設單位（甲方）提供的建筑材料質量未必符合施工要求，可能導致工程存在質量問題。這些工程質量責任或者工期延誤賠償責任，最終還是施工單位承擔直接責任，這便是施工企業需要面臨的風險。

（五）建設單位要求結算讓利、更改結算條款或另行簽訂施工合同

中標后，在簽訂合同時，建設單位將中標文件中的結算條款進行了變通，如增加讓利條款，按照某某定額讓利（下浮）15%；在結算條款中對于少算、漏算、材料漲價、政策性調整等結算條款進行更改；以及另行簽訂與招投標文件不同的施工協議。這些都是違背中標結果的違法行為。［1］施工企業在結算時，往往不去追究中標文件被建設單位更改的責任，盲目結算，完全忽視了自身最基本的權利。

二、建設單位違反中標結果，施工單位的法律救濟途徑

（一）建設單位拒不簽訂合同的救濟辦法

中標后，建設單位拒不與施工單位簽訂施工合同，施工單位可以追究建設單位何種法律責任？

目前司法實踐存在兩種觀點：一種認為中標后合同已經生效，建設單位應承擔違約責任，包括工程的預期可得利益損失。另一種觀點認為中標后30日內還應當簽訂正式合同，未簽訂合同前雙方并無合同關系，因而建設單位拒不簽訂合同屬于締約過失責任，只應當賠償施工單位諸如投標文件編制、交易費、保證金利息等的實際損失。這兩種觀點在判決數額上有天壤之別，但在全國生效判決中，這兩種判例均占有相當的比例。對于建設單位拒不簽訂合同的，施工單位有必要按照違約責任主張工程的可得利益，這樣可以充分維護自身的權利。

（二）建設單位指定采購的救濟辦法

依據《中華人民共和國建筑法》第二十五條：“按照合同約定，建筑材料、建筑構配件和設備由工程承包單位采購的，發包單位不得指定承包單位購入用于工程的建筑材料、建筑構配件和設備或者指定生產廠、供應商。”

按照上述規定，施工單位可主張解除指定的采購合同或確認采購合同無效，主張相關損失賠償。從而為施工單位規避不合理的責任，以此解決供貨商基于采購合同向施工單位主張賠償的問題。

（三）建設單位指定分包及甲方供材產生問題的救濟辦法

指定分包或甲方供材，如果建設單位從中牟利，完全可以認定該部分收益歸施工單位所有。但沒有證據證明建設單位牟利或者指定分包，以及甲方供材確是為了工程需要，施工單位在指定的分包單位或供貨商發生質量問題及工程延誤時，必須及時做好簽證，固定相關證據，以便后期的結算。否則沒有證據證明工程質量成因或者工程延誤責任的主體，所有工程質量及工期延誤的賠償責任，一般由施工單位來承擔。［2］

（四）建設單位更改結算條款或另行簽訂施工合同的救濟辦法

讓利條款、改變中標結果的結算條款或者另行簽訂施工協議，往往被施工單位認為是既定的事實，無法更改。但這些都是明顯違背中標結果的，而且屬于實質性條款被更改，應屬無效。施工單位可以力爭按照中標進行審計結算，必要時可進行司法確認。此外，即便條款未被更改，若工程結算價低于施工成本的，施工單位可以主張按照成本價結算。

三、結語

筆者作為律師，在服務建筑企業的工作中，發現施工企業的權利被大量侵犯。如果不及時維護好施工企業的合法權利，將會侵犯施工企業背后的農民工利益，以及損害建筑材料生產企業的基本利益，導致嚴重社會危害。施工企業或一般法律工作者對既定合同的基本權利非常熟悉，但原有招標文件中確定的權益常被忽視。因而本文對建設單位違反中標結果的法律分析，目的在于引起更多人關注施工企業的權益，從招標投標方面共同深入探討施工企業的既有權利，以保障建設工程的公平、合理、合法。