打擊非法經營外匯犯罪芻議

何錦浩

（北京德和衡（廣州）律師事務所，廣東 廣州 510000）

我國是實行外匯嚴格管制的國家，近年來，非法經營外匯犯罪越來越成為金融領域犯罪的熱門詞。如何防范非法經營外匯犯罪、怎樣提高打擊非法經營外匯犯罪能力水平，越來越成為廣大外匯管理、司法等部門關注的重點。因此，加強對非法經營外匯犯罪的研究具有十分重要意義。

一、什么是非法經營外匯犯罪

（一）背景

2015年人民幣適用范圍開啟了一個全新里程，正式加入國際貨幣基金組織，同年，上海自貿區也發布了“金改40條”，這些都充分說明自由兌換貨幣是未來的發展方向，也跟國家對外開放的大門越開越大的方針政策相契合。與此同時，雖然我國加強了關于打擊非法經營外匯的犯罪立法，但不論是立法制度層面，還是管理執行層面，都存在與當前人民幣發展趨勢不相適應的情況。

（二）非法經營外匯犯罪的演進

非法經營外匯犯罪概念的萌芽出現在1982年全國人大常委會通過的《關于嚴懲嚴重破壞經濟犯罪的規定》之中，該規定是我國法律史上第一次專門提及外匯犯罪［1］。加強《刑法》對外匯犯罪進行進一步的規范，并將逃匯犯罪作為一個單獨的罪名進行了規定。除《刑法》規定外，《外匯管理條例》也規定了有關非法經營外匯的行為，構成犯罪的可以依法追究刑事責任，因此，我國的行政法規和《刑法》條文較好地進行了相應的銜接、匹配。

（三）非法經營外匯犯罪的特點

一方面，非法經營外匯犯罪與非法經營罪同樣具有非法經營的犯罪屬性，另一方面，非法經營外匯犯罪與其他非法經營犯罪相比，又具有明顯的外匯犯罪特點。通過分析外匯犯罪，可以發現該類犯罪具有復雜性、隱藏性和艱巨性的特點，這些特點是非法經營外匯犯罪的顯著特點。

二、打擊非法經營外匯犯罪的形勢

（一）不符合刑罰處罰主客觀一致要求

我國《刑法》禁止類推適用，定罪量刑必須要求具有確定的法律依據，即必須堅持罪刑法定原則。自從非法經營犯罪相關法律條款適用以來，呈現出現有條文存在的模糊性、概括性，缺乏具體性、明確性，因此司法實踐中，更多地依靠司法解釋和法官的自由裁量，從而削弱了罪刑法定的強制力和威懾力。此外，現已出臺并有效適用的司法解釋較少，對非法經營外匯犯罪的打擊更多地依賴于法官的自由裁量，比如，以往司法解釋只規定了情節嚴重情形，但對情節特別嚴重沒有任何說明，導致了同案不同判現象的大量出現。分析研究非法經營外匯犯罪可以發現，雖然犯罪類型多種多樣，但主觀目的都十分一致，都是為了獲取非法利益［2］。同時，研究分析非法經營外匯犯罪還發現，正是因為有關法律條文直接適用性不足，導致司法實踐的案件辦理中出現了《刑法》要求的主客觀一致不符的情形，比如“黃光裕非法買賣外匯案”。

（二）處罰范圍不符合實際地進行了擴大

隨著國內市場的進一步擴大對外開放，人民幣逐步成為可以特別提款、可隨意兌換和自由使用的貨幣，但帶來的問題是導致非法經營外匯的處罰范圍進一步擴大，主要表現在以下幾個方面：一是自然人犯罪和單位犯罪區分不清，存在一定的適用范圍混亂；二是主客觀一致認定缺乏相關依據，導致處罰說理不夠充分；三是將犯罪情節輕重的認定，簡單等同于犯罪數額，沒有與主客觀目的進行聯系分析，存在情節認定簡單粗暴的問題；四是認定犯罪主犯和從犯過于直白簡單，直接將參與犯罪的嫌疑人，一律認定為主犯，而沒有考慮相關當事人在共同犯罪中的地位、作用等。

（三）一定程度上導致部分犯罪行為逃避制裁

正如前文所述，為了進一步擴大國內市場開放程度，逐步將人民幣的市場占有地位進行了特別提升，人民幣成為國際通用貨幣的同時，也相應地滋生了非法經營外匯犯罪的行為，也即導致了部分原來認定是犯罪的行為能夠逃避處罰，具體體現是離岸市場逐漸成為非法經營外匯犯罪的高發地域，從目前情況看，由于目前離岸人民幣主要集中掌握在國有或者大型企業手中，流入自然人犯罪人員手中的比例很小，此類非法經營外匯的犯罪比例還比較小，但隨著今后人民幣的不斷開放，離岸市場也會逐步擴大，進而導致此類非法經營犯罪行為的比例進一步增加，有可能因此類犯罪的相關研究和立法未及時跟進，出現部分犯罪行為能夠逃避制裁的情況。

三、打擊非法經營外匯犯罪的對策措施

（一）加強立法研究水平

一方面，非法經營外匯犯罪國家層面的規定比較明確，地方各級政府及人大鮮有關于非法經營外匯犯罪的立法權，從而可以有效避免下位法與上位法不相適應的情況，這樣的立法權力配置也可以有效減少司法內耗，提升司法集中力。另一方面，從涉及領域來講，非法經營外匯犯罪屬于金融領域，但是我國《刑法》并沒有明確金融領域如何才算作嚴重擾亂市場秩序的行為，同時我們也應當看到，從目前的司法實踐分析，無論涉及金錢的數額多大，都不會運用嚴重擾亂市場秩序這一規范來規制，因此以后用同樣的理由來規制也存在較大的困難。

（二）貫徹罪刑法定原則

罪刑法定原則是刑法理論最基本的原則，也是社會主義法治實踐中的重要理論基礎。在長期的司法實踐中，雖然在積極執行和貫徹罪刑法定原則，但是在認定社會危害性方面，存在單獨以數額進行認定，忽視主觀上的故意，從而出現主客觀不一致的情形，導致司法人員在偵破非法經營外匯犯罪時，只過度注重數據證據，而輕視對犯罪嫌疑人主觀動機的偵查認定，最終有可能會出現定罪量刑畸重問題。其次，因相關執法人員理念根深蒂固、法治觀念不強等原因，在實際執法中容易偏離行政執法軌道、產生打擊犯罪的沖動，動輒要求以非法經營罪移送處理，導致非法經營罪成為新時代的“口袋罪”，飽受公眾的詬病和指責［3］。本篇認為，認定非法經營外匯犯罪行為，應當從以下幾個方面進行分析：一是從動機上進行認定，確認非法獲取經濟利益此為非法經營；二是要從主犯、從犯的區分，認定各自應當承擔的非法經營外匯犯罪責任，防止簡單粗暴認定、只要參與就是主犯的現象出現；三是要正確理解和認識罪與非罪、此罪與彼罪之間的邏輯關系與本質區別，防止混同關系，從而導致錯誤適用法律。

（三）提升司法審判水平

司法實踐領域本身存在很強的實務性，同時也要求具備較強的法律知識儲備。根據長期以來打擊外匯經營犯罪的情況分析，雖然在立法層面存在滯后、模糊、粗糙等情況，導致對犯罪行為認定時與罪刑法定要求還存在一定的差距和不足，但是事物的兩面性我們應當予以充分重視，從司法實踐情況看，我們還應當注重提高司法審判的能力水平。第一，要貫徹“專業人做專業事”理念，要切實把具備非法經營外匯犯罪相關法律知識和具有長期與非法經營外匯犯罪行為作斗爭的優秀人才選配到打擊非法經營外匯犯罪的一線崗位當中；第二，要在實踐中注重總結提高經驗，要從長期與非法經營外匯犯罪的行為斗爭的經驗中，汲取總結非法經營外匯犯罪的特點、不足和改進方式方法，把打一仗進一步的思想貫徹其中；第三，要在強化打擊非法經營外匯犯罪的交流上下足功夫，應當充分認清打擊非法經營外匯犯罪本身具有的較強的復雜性、困難性和現階段存在的不足和缺陷，通過廣泛的交流和學習，共享打擊非法經營外匯犯罪的經驗和教訓，確保能夠盡快提升司法審判人員的能力水平，推動司法審判向更高層次發展。第四，借鑒國外先進經驗，就新時代、新形勢下類似犯罪行為如何精準打擊、有效打擊進行學習、交流和進步，推動此類事務在立法、執法、司法領域不斷更新、發展和完善。

四、結束語

非法經營外匯犯罪必然會隨時對外開放程度的進一步擴大和人民幣國際化的進一步增強而呈現出越來越多的特點和越來越高的犯罪率，因此加強非法經營外匯犯罪研究不可能一蹴而就，而應該是需要長期堅持和不斷發展的研究過程。本篇粗淺地對非法經營外匯犯罪的現實困境和對策進行了探討和分析，鑒于該問題本身的復雜性和動態變化的屬性，此類研究事務還需要在今后很長一段時間內再做進一步的探討。