《擔保制度司法解釋》第二十三條在破產程序中的理解與應用

徐玉嬌 靳瑩怡

（江蘇金易律師事務所，江蘇 無錫 214125）

一、問題的提出

破產債權的申報與確認，是破產程序推進必經的步驟，是確定債權債務關系成立的基礎。破產債權確認系指有權的主體依法對債權的有無、性質及金額予以確定、認可的行為［1］，其中不僅存在一般債權人申報的一般債權類型，還存在保證人代為清償后，以其求償權申報的債權類型，此種債權類型即為本文討論的對象，也是《擔保制度司法解釋》第二十三條影響最大的債權類型。

《中華人民共和國企業破產法》（下稱《企業破產法》）第五十一條規定“債務人的保證人或者其他連帶債務人已經代替債務人清償債務的，以其對債務人的求償權申報債權。債務人的保證人或者其他連帶債務人尚未代替債務人清償債務的，以其對債務人的將來求償權申報債權。但是，債權人已經向管理人申報全部債權的除外”。保證人在破產程序中可以其對債務人的求償權或將來求償權進行債權申報。

在《擔保制度司法解釋》未出臺時，管理人依據該規定，通知保證人進行債權申報，并對其已承擔保證責任的數額依法予以確認，同時對該筆債權的債權人尚未得到清償的債權進行審查確認。但在《擔保制度司法解釋》出臺后，根據該解釋中第二十三條的規定，擔保人僅在清償完畢債權人的全部債權后，方可代替債權人在破產程序中受償，那么當擔保人僅部分清償債權時，債權人和擔保人的債權申報應當如何審查認定呢？現有法律法規并沒有明確規定，在司法實踐中的理解也各不相同，下面筆者將通過如下案例對第二十三條的具體應用問題進行分析探討。

案例：2019年1月，甲公司向乙銀行借款1300萬元，丙公司為甲公司的借款提供擔保。后甲公司無力償還借款，乙銀行起訴至法院。經法院判決后，丙公司分多筆代償合計200萬元，其中，2021年前代償120萬元，2021年后代償80萬元，2021年2月25日，丙公司申請甲公司破產，法院已受理。乙銀行和丙公司擬向破產管理人申報債權。問題如下：

1.乙銀行申報債權應該是1300萬元還是1100萬元？

2.丙公司僅代償部分款項，其有無申報債權的權利？是否應當對其申報的代償款項予以核定？如不能予以核定，丙公司的破產申請是否有問題？

3.若乙銀行僅申報1100萬元，丙公司如何救濟自己的權利？

二、主要觀點分析

（一）債權申報及審查

在《擔保制度司法解釋》出臺前，根據原《中華人民共和國擔保法》（下稱原《擔保法》）第三十一條“保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償”以及《企業破產法》第五十一條的規定，實務操作中普遍認為乙銀行應當就剩余主債權即1100萬元向破產管理人申報債權，丙公司墊付的200萬元則由其自行申報，并由管理人依法予以核定，依法進行分配。因此，丙公司的破產申請并無問題。并且由于乙銀行、丙公司獨立申報債權、獨立受償，也不存在丙公司需要救濟權利的問題。

但在《擔保制度司法解釋》出臺后，根據《擔保制度司法解釋》第二十三條第二款的規定，上述債權的處理方式及審查標準均發生了較大的改變，對于該條款如何理解也存在較大爭議。目前筆者了解到的觀點有以下幾種：

一種觀點認為：債權人未獲全額受償時，債務人用于清償同一筆債務的破產財產應優先用于實現債權人的債權，如果允許擔保人同時參與分配，必將損害債權人的利益，也與由擔保人承擔債務人清償不能風險的擔保制度理論相悖。并且，在申報及受償次數上，一筆債權只能申報一次，受償一次；因此乙銀行在沒有全額受償的情況下，應當全額申報債權，丙公司則無權申報債權。但是，若丙公司無權進行債權申報，丙公司是否也無權向法院申請甲公司進入破產清算程序呢？該觀點認為從實體法角度來說，由于丙公司代償款項，因此其對甲公司享有求償權，故丙公司有權向法院申請甲公司進入破產清算程序。

這種觀點認為，第二十三條的出臺旨在保護債權人的合法權益，使其能夠最大限度得到受償，同時又明確了破產程序中擔保人的權利救濟方式，卻又限制了擔保人的部分權利。《擔保制度司法解釋》施行后，《企業破產法》第五十一條第一款的規定應與《擔保制度司法解釋》第二十三條的內容保持統一理解、統一適用。據此，《企業破產法》第五十一條第一款“債務人的擔保人或者其他連帶債務人已經代替債務人清償債務的”應當理解為擔保人代償全部債務，而不包括代償部分債務的情形。在擔保人只代償部分債務的情況下，即使該代償行為發生在破產申請受理前，債權人也有權就債務人未清償的全部債務申報債權，在債權人按此申報時，擔保人不能就其代償部分行使追償權。

在這種觀點下，對于前兩個問題，可以得出如下結論：乙銀行應當就1300萬元申報債權，丙公司不能就代償部分進行債權申報。但由于丙公司對甲公司享有實體法上的求償權，其破產申請沒有問題。

同時，有不同的觀點認為：應當賦予丙公司申報代償款項的權利，只是丙公司的受償應當劣后于乙銀行。也即：在申報及受償次數上，由債權人和擔保人分別申報，分別受償；在受償順序上，應當先由債權人受償，再由擔保人受償。此時，由于丙公司的債權得以確認，故丙公司的破產申請也沒有問題。在該觀點下，乙銀行應當就1100萬元進行申報，丙公司應當就200萬元進行申報，但在債權性質上，若乙銀行的債權被確定為普通債權，則考慮將丙公司的債權認定為劣后債權，否則根據《企業破產法》第一百一十三條的規定，同一性質的債權應當按照同一順位平等受償，不存在劣后于乙銀行受償的問題。

但，根據《全國法院破產審判工作會議紀要》第二十八條“破產債權的清償原則和順序”的規定，破產財產仍有剩余的，方可用于清償破產受理前產生的民事懲罰性賠償金、行政罰款、刑事罰金等懲罰性債權，也即學理上所謂的“劣后債權”。筆者認為，丙公司申報的債權不屬于上述懲罰性債權，無法適用上述規定，因此在這種觀點下將丙公司的債權認定為劣后債權不妥當；但若將丙公司的債權認定為普通債權，則根據《企業破產法》的相關規定，應當按照同一順序清償，則《擔保制度司法解釋》第二十三條的規定與《企業破產法》的規定存在沖突；因此，筆者認為上述觀點不具有可操作性。

此外，也有觀點認為：《擔保制度司法解釋》與《民法典》同步施行，第二十三條規定系基于擔保制度的固有內容或相關法理所作出的當然解釋，盡管《擔保制度司法解釋》明確“本解釋自2021年1月1日起施行”，其是否具有溯及既往的效力也應當適用《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>時間效力的若干規定》（以下簡稱《時間效力規定》）的有關規定加以判斷。

因此，根據《時間效力規定》的第一條第一款“民法典施行后的法律事實引起的民事糾紛案件，適用民法典的規定”以及第二款“民法典施行前的法律事實引起的民事糾紛案件，適用當時的法律、司法解釋的規定，但是法律、司法解釋另有規定的除外”的規定，由于破產案件受理時間為2021年2月25日，且丙公司的代償行為持續至《民法典》施行后，因此債權申報時應當適用《擔保制度司法解釋》第二十三條的規定，但同時其還存在形成于《民法典》施行前的代償行為，秉著維護擔保人合法權益的原則，這種觀點認為對擔保人申報的代償部分可以作區分審查，即2021年1月1日前擔保人代償的部分由其自行申報并依法予以核定，2021年1月1日后擔保人代償的部分則由債權人進行申報并依法予以核定。這種觀點下，丙公司的代償區分2021年1月1日前后，顯然有部分債權可以予以確認，因此，丙公司的破產申請沒有問題。此時，乙銀行應就全部債權1300萬元扣減2021年之前受償的120萬元的部分即1180萬元申報債權，丙公司應就2021年之前代償的80萬元進行申報。筆者認為此種觀點較為合理。

有人可能會認為在債權人的債權未全額受償的情況下就對擔保人的債權進行清償會損害債權人的利益，但實際上，在債權人會議召開時，管理人會通報現有債權情況，債權人可通過向法院申請凍結擔保人的債權或在分配時協助執行債權金額的方式保護自己的權利，從另一角度來說，也是在提醒債權人關注破產案件的進展，不做躺在權利上睡覺的人。

實際上，由于目前各法院對上述制度的理解各有不同，破產案件承辦法官亦只是向管理人陳述自己觀點，具體審查時，則授權管理人就實際情況酌定審查，統一單個案件的審查標準即可，因此上述觀點在實際操作中也得到了部分法院的認可。

（二）實務操作中的問題

由于對《擔保制度司法解釋》第二十三條的理解未有定論，在實務操作中也產生了較多問題。譬如，《擔保制度司法解釋》未對若債權人不就全部債權進行申報，擔保權人如何救濟的問題進行規定（也即上述第三個問題：若乙銀行僅申報1100萬元，丙公司如何救濟自己的權利？）。

在《企業破產法》第五十一條第二款的規定下，保證人可就自己將來可能要承擔的保證責任向主債務人求償，同時保證人申報債權行使預先追償權，應當以債權人不申報為前提。

另外，《擔保制度司法解釋》第二十四條規定：“債權人知道或者應當知道債務人破產，既未申報債權也未通知擔保人，致使擔保人不能預先行使追償權的，擔保人就該債權在破產程序中可能受償的范圍內免除擔保責任，但是擔保人因自身過錯未行使追償權的除外”。筆者認為基于《擔保制度司法解釋》第二十三條的規定，上述二法條應當以“全有或全無”的方式適用，即此處的債權人不申報債權應當指債權人對其債權作全部不申報處理。［2］

在實務中，有擔保的債權大部分為金融債權，在管理人通知到位的情況下，金融機構或資產公司一般不會作不申報處理，但并非每個債權人都能了解新出臺的規定，即使管理人向其釋明其應就全部的債權進行申報，其也可能僅申報剩余未受清償的債權。此種情況下，出現《擔保制度司法解釋》第二十三條規定的超額清償的可能性微乎其微，同時，若根據上文第一、第二種觀點進行處理，則擔保人無權申報債權或可申報債權但劣后于債權人受償，那么擔保人可得到受償的概率極小。并且債權人申報部分債權的行為將導致擔保人無法通過行使將來求償權進行救濟。因此，從現有規定來看，對于上述第三個問題——丙公司如何救濟自己的權利仍有待商榷。

另外，實務中可能還存在擔保人僅在限定金額范圍內以自有資產提供擔保，承擔擔保責任的情況，筆者認為根據《民法典》第三百九十二條“提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償”以及第三百九十三條“有下列情形之一的，擔保物權消滅：……（二）擔保物權實現……”的規定，當擔保人已經在擔保金額范圍內全額償還款項或該處資產變現完畢后，法院已將擔保金額全額扣劃給債權人時，應當認定該擔保物權已經實現，擔保物權消滅，擔保人的擔保責任已經履行完畢，故應當賦予擔保人申報債權以及受償的權利，此時即使其在破產程序中受償，債權人也無權向法院要求執行該筆受償的款項。因此，若仍要求擔保人償還全部債務后才能代替債權人在破產程序中受償，則會導致擔保人實際上承擔的擔保責任超出其應當承擔的范圍，損害擔保人的合法權益。

除此之外，筆者在辦理破產案件過程中還遇到了以下情況：由于管理人對擔保人代償的款項不予確認，擔保人已經代償的款項無法在法律文書中得到確認，導致擔保人無法就代償款進行稅務申報并在所得稅前進行扣除。雖然經管理人、法院與當地稅務局溝通后，稅務局表示同意將管理人和法院出具的加蓋公章的情況說明作為稅務事項的處理依據。但由于各地的處理方式可能存在差異，并非每個稅務局都認可管理人出具的說明。若稅務局不認可管理人出具的說明，則擔保人可能無法進行稅務申報和處理，顯然會因此產生損失，擔保人的合法權益也無法得到保障。

當然，上述情況僅是筆者在辦理破產案件過程中遇到的部分問題，實際上存在的問題和爭議可能更多，因此，亟待有關部門出臺配套規定對上述內容的適用加以指導明確。

三、結語

隨著市場經濟的發展，企業間、企業與個人間的互相擔保日益增多，企業破產案件也逐漸增多，破產案件中涉擔保人代償的債權也屢見不鮮。然而現有法律法規對此規定并不完善，筆者認為，在現有制度下，對于擔保人申報的債權依據《擔保制度司法解釋》出臺前的相關規定予以處理即債權人就剩余主債權進行申報，擔保人就代償部分進行申報實際上更為合理，更能維護擔保人的合法權益，與《企業破產法》第五十一條的規定銜接更加合理。但既然《擔保制度司法解釋》業已施行，按照新規予以申報和審查更具有合法性，管理人履職風險也更小，實踐中遇到的問題應由管理人在合法合規的前提下結合實際情況進行處理。

總之，關于擔保人代償債權后的相關權利和義務問題值得學界繼續研究和探討，有關問題也期待法律法規進一步予以明確，從而更好地維護市場經濟的發展，維護各方的權益。