律師在法律實務中訴訟策略的重要性
——以建設工程施工合同糾紛案為例

黃富盅

（廣西經貿職業技術學院，廣西 南寧 530021）

關于律師在訴訟實踐中價值和作用的思考，筆者的觀點是律師在訴訟實踐中發揮很大的價值和作用。律師，作為一個專業化的職業，了解和熟悉國家法律規定，國家法律也賦予其制衡社會公權、維護當事人合法權益的神圣使命，相對一般的社會公眾而言，能夠更多地參與司法活動，監督司法運行。在法律實務的訴訟案件中，律師選擇何種訴訟策略，將會影響案件的訴訟進程和效果。［1］案件的結果一般是有可預測性的，但如何實現這個預計的結果，使得勝訴的概率和追回資金的概率更大，這就給律師發揮專業知識和業務能力一個廣闊平臺。我認為，律師的作用就是基于案件事實，在符合法律規定的范圍內，運用法律武器，把客戶的利益最大化，實現客戶需求的高效化。此時，律師在法律實務中選擇的訴訟策略就顯得至關重要。

一、律師在訴訟實踐中的價值

（一）律師的價值體現在促進司法公正

公正是法治的生命線，公正司法是維護社會公平正義的最后一道防線。習近平總書記指出，要努力讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義，所有司法機關都要緊緊圍繞這個目標來改進工作，就要重點解決影響司法公正和制約司法能力的深層次問題。［2］這些法治理念的具體實施者，離不開律師，離不開律師的親力親為，不管是民事案件、行政案件還是刑事案件的代理，律師要通過每一個具體案件的代理，從細節上、過程中，讓當事人、公民感受到法治的力量，感受到國家正義的力量，感受到國家對律師的支持，通過對律師的執業過程的體會到感受到自己賴以生存和發展的國家是有希望的。律師是促進司法公正和提高司法審判質量的重要制約力量。因此，在司法實踐中實現司法公正，律師發揮著不可忽視的作用。

（二）律師的價值體現在踐行以人為本的服務理念

2004年，我國修訂的《憲法修正案》增加“國家尊重和保障人權”，這符合中國共產黨的執政理念。在新時代的前進道路上，律師執業過程中依法為當事人提供法律服務，是律師的法定義務，也是“以人為本、執業為民”在律師工作中的具體體現。［3］在訴訟、仲裁程序的技術性和專業性日益強化的趨勢下，無論是參與訴訟、仲裁，還是通過其他手段解決糾紛，律師都以排解糾紛、平息沖突為己任，勸導糾紛主體正確理解法律，正確選擇自己的利益訴求，正確對待他人的利益訴求，以平緩、簡約的方式化解糾紛。這些都是律師的價值體現。

（三）律師的價值體現在為我國法治建設貢獻力量

律師是法治建設不可忽視的重要力量，是法治建設的重要組成部分。律師職業是社會與國家之間矛盾沖突、妥協的產物，進一步說也是國家法與民間法相互沖突的結果，是立法與法律實施之間內在矛盾的產物。律師作為法律職業者并不僅僅是法律規范的實施者，同時也是解決社會沖突、平衡社會利益的一個群體。律師就是直接面對社會矛盾和沖突的職業，律師職業作為一種社會性法律職業，在協調社會矛盾中的作用不僅非常重要，而且是其他法律職業所無法替代的，它是由律師制度的獨特優勢和律師處于社會主流文化沖突中間的位置所決定的。［4］律師是法治建設的參與者，參與具體法治活動。伴隨著“依法治國”這一重要思想的提出并實施，律師在社會諸多訴訟活動中的作用越來越突出。

二、律師正確運用訴訟策略的重要性

我國律師事務所業務偏重傳統的訴訟業務。由此可見，在律師辦理的案件中，訴訟案件所占比重大。而訴訟案件是否能夠取得良好的社會效果，訴訟案件是否能夠取得良好的經濟價值，往往取決于律師是否能夠正確運用訴訟策略。訴訟策略是訴訟的大政方針，是訴訟的方向和道路。糾紛一旦面臨訴訟的時候，遇到的第一個問題也是最重要的問題就是確定訴訟策略。民事案件訴訟活動是一項專業性極強的社會活動，其對訴訟策略的要求是非常苛刻和嚴格的。眾所周知，正確、科學的訴訟策略對解決問題會起到事半功倍的效果。與之相反，錯誤的、荒謬的訴訟策略不僅不能幫助解決問題，甚至會造成更加嚴重的后果。

三、建設工程施工合同糾紛中律師訴訟策略的運用

為了更直觀、更清晰地認識律師在法律實務中訴訟策略的重要性，本文以某一施工合同糾紛案為例進行具體闡述和論證，以期為此類糾紛訴訟策略的運用提供有益的借鑒和參考。

（一）基本案情

2015年3月20日，某工程項目經經驗收合格并交付使用。該工程項目的業主是某資產投資發展有限責任公司B，該工程由某建設集團有限公司C來承包，C是總承包人，C把該工程分包給自然人D，D又把該工程項目轉包給A。截至2018年11月4日，D一直拖欠A的一部分工程款，拒不支付剩余工程款10萬元。A與D的施工合同因時間久遠A已不慎丟失，A手上只有一份施工內容的工程簽證單。

（二）當事人訴求

當事人是實際施工人A，為了拿回剩余工程款，委托律師處理這一案件，訴求很明確就是拿回自己的血汗錢，盡快追回剩余10萬元的工程款。

（三）三種訴訟方案

1.第一個訴訟方案

這種案件最常見的方案即為找合同相對人，要求D支付A剩余的10萬元工程款。合同是雙方達成合意的意志表現，雙方共同簽訂的合同即明確雙方的權利義務，雙方均有義務遵守。根據我國《民法典》的規定，雙方在真實意思的表達之下所簽訂的合同是具有法律效力的，發包方有按合同約定支付價款的義務，承包方有按合同約定承攬建設的義務，是需要雙方共同遵守的。發包方違反合同約定未按期支付工程價款其行為屬于違約，根據我國《民法典》的規定，守約方可以要求繼續履行合同，也可以要求解除合同。因此，一般訴訟方案就是考慮找到D，索回工程款。雖然說法律關系很明確，但是在法律事務當中，情況往往比較復雜。第一，從證據的角度，當事人手上只有工程簽字單，沒有施工合同；第二，訴訟D，必須要有D的詳細信息，隨著合同的丟失，D是身份信息和住址也無從查起；第三，通過D的名字和手機號這條線索找D的信息，發現手機號與名字對不上，現在當事人也聯系不上D。在這樣的情況下，通過起訴D拿回錢，變得非常困難，估計都無法立案，如何依法維權呢？即使找到D的信息，能夠起訴，然后勝訴，但是到執行階段拿回錢的概率也很低，耗費大量的時間和精力，可行性非常低。

2.第二個訴訟方案

換個角度考慮，難道只能找D拿錢嗎？整個工程項目，都是以C的名義進行施工的，那么可不可把D和C同時列為被告呢？當然可以。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第一款規定：“實際施工人以轉包人、違法承包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。”此方案，比第一個方案略好一些，多一個被告，就增加了追回資金的可能性。但是依然是行不通的。因為無法找到D的身份信息，回到方案一的老路，并非最優方案。

3.第三個訴訟方案

再進一步思考，關于建設施工合同糾紛案件，有其特殊的法律規定。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條是為保護農民工的合法權益作出的規定。該條第二款規定：“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程款范圍內對實際施工人承擔責任。”適用這一條款，必須具備幾個條件：第一，實際施工人的合同相對方下落不明，屬于失聯狀態，沒辦法找到本人；第二，想要訴訟卻無從下手，想訴而沒辦法訴，不提起以發包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權利實現的情形。因此，具備起訴B和C的條件，通過這個方法來實現A的權利，這是最優方案。

（四）訴訟策略選擇的思考路徑

建設工程施工合同糾紛是合同糾紛案件中的一種，不考慮非訴案件，僅僅從訴訟糾紛出發，這類案件有著比較顯著的特殊性，因為在實際施工過程中，往往存在著不同程度違法分包和轉包的現象，一般來說，真正實際進行施工的一方，不會是總承包方。總承包人分包或轉包的現象，在建設工程行業中十分常見。為此，最高人民法院專門出臺了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，對現實中存在的問題進行明確規定。但是規定比較籠統，具體如何操作，如何運用，沒有具體的規定。因此，在這類案件中法官的自由裁量權對案件結果有很大影響，自由裁量權是法官對于案件在自由斟酌的基礎上進行裁判的權力，這里自由裁量權的行使體現為法官對建設工程施工合同糾紛案件不是依據法律具體規定進行裁判，而是根據某種價值判斷標準來進行裁判，從現代民事法律看，廣義的誠實信用原則、其他民法原則以及各種民法一般規定，既是法官享有自由裁量權的法律依據，又是法官行使自由裁量權的準則即價值標準。除此之外，法官的知識、閱歷、對事實的認識和看法一定程度上會影響到這類案件的裁判結果。

那么，從律師的角度，如何充分利用法律條文，補充和完善證據鏈，充分論證，使實際施工人可以跳出合同相對性，直接起訴發包人和總承包人，這是關鍵的一個環節。律師代理案件就是一個說服法官采納自己提出意見的過程，必須通過大量的事實和證據來影響法官的判決，而且要符合邏輯，達到合法合理合情。律師可以從以下幾個方面考慮：

第一，法律依據。這是從合法的角度考慮，法律依據是最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條。但適用本條規定，是有前提條件的。

第二，事實證據。這是從合情的角度考慮，無法查詢到違法轉包人的身份信息，不知道對方的身份，通過手機號碼查詢，他用的手機號碼也不是實名制認證的號碼。這使得整個事件陷入困境，訴訟無法正常活動進行。與此同時，也提醒當事人，涉及自身利益的關鍵證據，如簽訂的合同、收據、簽證單等，一定要留好原件，并做好復印或進行電子備份儲存。通過這些努力，確實是聯系不上違法轉包人D，也找不到他本人。符合最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條之規定前提條件。一是必須收集好能夠證明當事人A是實際施工人的施工圖紙、施工過程中的紙質材料等；二是拿到該項目已經驗收合格并通車使用的報告，這些都是需要講究方法和策略的；三是工程款的數額如何確定問題，就是以發包人與總承包人結算的工程價款為依據。做好上述三種證據的收集，就可以開展訴訟了。

第三，邏輯正確。這是從合理的角度考慮，從建筑市場的情況看，承包人與發包人訂立建設工程施工合同后，往往又將建設工程轉包或者違法分包給第三人，第三人就是實際施工人。按照合同的相對性來講，實際施工人應當向與其有合同關系的承包人主張權利，而不應當向發包人主張權利。但是從實際情況看，有的承包人將工程轉包收取一定的管理費用后，沒有進行工程結算或者對工程結算不主張權利，由于實際施工人與發包人沒有合同關系，這樣導致實際施工人沒有辦法取得工程款，而實際施工人不能得到工程款則直接影響到農民工工資的發放。其次，承包人將建設工程非法轉包、違法分包后，建設工程施工合同的義務都是由實際施工人履行的。實際施工人與發包人已經全面實際履行了發包人與承包人之間的合同并形成了事實上的權利義務關系。在這種情況下，如果不允許實際施工人向發包人主張權利，不利于對實際施工人利益的保護。因此，符合法律邏輯和法理的價值追求。

律師最終選擇第三個訴訟方案，此案判決結果是法院支持了當事人A的訴訟請求，判決書出來后，總承包方C也很快履行了支付工程款的法律義務。當事人A非常滿意，給予代理律師高度評價。如果采用前兩個訴訟方案的話，那么，當事人可能會投入更多的時間、精力和經濟成本，而且效果不一定明顯，甚至很難追回工程款。

四、結語

筆者通過案例的形式論證訴訟策略的重要性，最終是為了表達一種思路：在司法實踐中，尤其是訴訟中，經驗很重要，但訴訟策略更加重要。要盡可能多角度去分析問題，通過參考其他案件、其他律師的方法，甚至是研究相關類型案件的法院判決書，多提出幾個訴訟方案，選擇最優方案。律師作為代理人，應竭盡全力讓每一件案件還原真相，讓合法權益得到有效保障。因此，對律師來說在處理案件的過程中不斷積累經驗，不斷增強解決問題的能力是有必要的，但是如何選擇最佳的訴訟策略更為重要。