職業足球治理的商法解釋

趙 毅

1 研究緣起

職業足球改革是中國足球改革與發展的重要內容?！吨袊闱蚋母锇l展總體方案》(以下簡稱《足改方案》)指出,“改革完善職業足球俱樂部建設和運營模式?！薄吨袊闱騾f會2020 行動計劃》(以下簡稱《2020 計劃》)提出,“建立具有獨立社團法人資格的足球職業聯盟,負責組織和管理職業聯賽。”然而,正如有學者觀察到的那樣,當下,中國職業足球面臨管辦分離不徹底、政策缺乏連貫性、參與主體利益缺乏合力、中國足球協會超級聯賽(以下簡稱“中超聯賽”)俱樂部虧損等諸多問題[1],2020 年江蘇蘇寧足球俱樂部解散事件更是中國職業足球治理現存問題的集中體現。需指出的是職業足球治理是一個綜合系統工程,其中的法律審視不可或缺。事實上,有關各類完善中國職業足球管理體制的設想中,都不乏“推進職業足球法治建設”的思路[2]。問題在于,無論理論還是實踐領域對中國職業足球法治建設的認識還停留在表層,對職業足球俱樂部和足球職業聯盟作為商主體、職業足球經營活動作為商行為的理解還相當缺乏。筆者認為,法治視野下探討中國職業足球治理問題,需要商法思維的引入,依照商法規則建立良善的中國職業足球治理秩序。

從歷史的視角看,商行為和商法進入職業體育活動,濫觴于古羅馬時代。羅馬競技場中的馬車手堪與今日的足球明星媲美,勝績多者在不同俱樂部之間轉會頻繁[3]。還有人專門在斗獸場中組織角斗士表演,他們與角斗士所有人發生租賃或買賣的法律關系[4]。在古典時代,法學家蓋尤斯就對這種特殊商事合同基于不同場景進行了類型化定性:角斗士未受傷屬于租賃合同,受傷或死亡屬于買賣合同[5]。這類合同的特殊性體現為,合同標的是具有體育技能的人本身,人的運動價值存滅影響著利益分配,角斗士的運動價值如果喪失,賽事組織者將付出比租金更重價金對價,故而后世研究者將該種合同界定為混合合同[6],可見商法對職業體育特殊性的謹慎考量。當代學者從商法視角對職業足球治理的研究成果不多,但零星的討論中已經揭示出許多頗有意義的問題意識。國外文獻中,Camille Boillat 和Kevin Tallec Marston 系統研討了世界各國足球聯賽與俱樂部的治理模式,Katarina Pijetlovic 則特別關注了歐洲足球豪門俱樂部單組分離聯盟的威脅和由此帶來的足球治理緊張。Jonathan Michie 和Christine Oughton 專門研討了英格蘭職業足球俱樂部的公司治理問題,Tom Serby 則分析了英國足球俱樂部破產清償規則改進的必要性,Oskar van Maren 還專門研討了對陷入經濟困難俱樂部的國家援助規則[7-11]。國內研究當中,對職業足球俱樂部的公司治理開展個案剖析、比較考察、模式構建和制度反思的成果較多[12-15]。其中,梁偉從公司治理結構優化、股權管辦分離和控股股東控制視角出發對中超聯賽進行的研究具有一定的開拓性[16-18]。此外,有研究者分析了投資外國足球產業的法律風險,對職業足球俱樂部破產問題的比較法研究也開始展開[19-21]。

以上研究主要聚焦于作為商主體的職業足球俱樂部,對足球職業聯盟關注較少,對俱樂部區別于一般公司的特殊性、名稱中性化改革、市場退出等問題在研究視角缺乏商法視角的整體考量,在研究方法上注重法經濟學而忽略了法教義學。本研究力求從職業足球俱樂部治理、足球職業聯盟治理兩個維度,以商主體法為中心,兼及商行為法,探究商法對中國職業足球治理的解釋路徑,以彌補既往研究的不足。

2 職業足球俱樂部治理的商法解釋

2.1 作為商主體的職業足球俱樂部

商法原理上,商主體是以自己的名義獨立從事商行為,以從事營利性活動為常業的個人或組織。商法與強調行業自治的職業足球具有天然契合,因為早期的商主體主要就以商人習慣法為行為依據,具有很強的行業自律性[22]。我國是民商合一國家,《民法典》是認定商主體的重要法教義框架。一般認為,商主體包括商個人(《民法典》第1 編第2 章第4 節的個體工商戶和農村承包經營戶、《民法典》第102 條的個人獨資企業)、商合伙(《民法典》第102 條的合伙企業)、商法人(《民法典》第1 編第3 章第2 節的營利法人)。根據《民法典》第76 條第2 款,營利法人的主要表現形式就是公司?！蛾P于公布獲得2021 賽季中國足球協會職業聯賽準入資格俱樂部名單的通知》(足球字〔2021 〕113 號)顯示,名單上57 家俱樂部無一例外都是公司形式(包括54 家有限責任公司和3 家股份有限公司)?？梢?中國職業足球俱樂部無一例外都是表現為公司的營利法人,應作為商主體受到商法的規制。

有觀點就此將職業足球俱樂部界定為向公眾提供競技表演及相關產品、自主經營、自負盈虧的具有獨立法人資格的公司[23],于此,尚有再行探討的空間。的確,在早期中國足球協會的文件中,比如1999 年的《中國職業足球俱樂部的基本條件》、2002 年的《中超俱樂部標準(試行)》、2011 年的《中國足球協會職業聯賽俱樂部準入實施細則》中,都明確將職業足球俱樂部界定為公司。2011 年《中國足球協會職業聯賽俱樂部準入條件和審查辦法》第4 條更是明確規定,俱樂部應根據《公司法》和中國足球協會相關規定建立組織架構。然而,《中國足球協會章程》(足球字〔2019 〕 929號)將“俱樂部”界定為“具有獨立法人資格的組織”,并未排除職業俱樂部的非公司類型可能。最新的《中國足球協會職業俱樂部準入規程》(足球字〔2017 〕666 號,以下簡稱《準入規程》)第8 條更是明確規定:“準入申請者應為具有獨立法人資格的足球俱樂部。其應當在工商部門或民政部門進行登記注冊。同時,在中國足球協會的地方會員協會進行行業內注冊?！憋@然,此處的“獨立法人”,對應的就是《民法典》中的營利法人和非營利法人,這意味著,作為非營利法人的社會團體、社會服務機構等并沒有被排除作為職業足球俱樂部組織形式的可能。

比較法上職業足球俱樂部有營利法人和非營利法人兩種不同的組織類型。一些聯賽如英超聯賽、西班牙足球甲級聯賽、波蘭足球超級聯賽、澳大利亞超級聯賽要求俱樂部僅限公司,但也有諸如科特迪瓦足球甲級聯賽、沙特阿拉伯足球職業聯賽、阿根廷足球甲級聯賽要求俱樂部須為非營利的協會,德國足球甲級聯賽、乙級聯賽以及墨西哥聯賽的俱樂部公司制或協會制皆可,日本J-League、南非超級聯賽等則對俱樂部采取何種組織類型沒有限制[7]。作為營利法人的公司制俱樂部在追求競賽目的之外,也謀求商業利潤,重視俱樂部盈利目標的實現,是世界范圍內職業足球俱樂部組織形式的發展趨勢,也是中國職業足球俱樂部的選擇。然而,蘇寧解散事件顯示出公司制的俱樂部功利性強,極為脆弱,故需探索非營利法人的職業足球俱樂部。德國職業足球的經驗值得參考:其可采協會制,并將其職業部分和業余部分剝離,職業部分再被母俱樂部投資成立公司,后者可獨立獲得聯賽的準入資格。根據著名的“50 +1”規則,母俱樂部在公司的股東會中擁有至少51%的表決權,以維持對公司具有控制性的影響力。由此,可有效避免投資者進入后對公司穩定造成的影響,這使德國足球職業聯賽常以俱樂部健康發展、較少出現管理混亂而贊譽[7]。

2.2 作為特殊公司的職業足球俱樂部

中國的職業足球俱樂部雖然采取的是公司制,但為極具特殊性的公司。它們雖然無須像證券、保險等公司那樣需要政府機關行政許可,但需要接受行業協會的準入管理。準入制度即職業足球俱樂部應具備何種條件或資質進入職業足球市場進行經營、獲取職業足球聯賽關鍵資源“進入權”所進行的資質、準入程序等規范的總稱,它的本質是行業協會基于行業內成員的認同和約定而制定的行業自律規則,具有合同的約束力[24]?！稖嗜胍幊獭泛汀蛾P于增加和調整〈中國足球協會職業俱樂部準入規程〉部分內容的通知》(足球字〔2019 〕2 號)對申請參加中超聯賽和中國足球協會甲級聯賽(以下簡稱“中甲聯賽”)的俱樂部規定了體育標準、基礎設施標準、人員與管理標準、法律標準和財務標準等。盡管《公司法》取消了最低注冊資本要求,但申請準入的中超聯賽俱樂部所有者權益應為3 000 萬元人民幣以上,中甲聯賽俱樂部所有者權益應為1 500 萬人民幣以上。

職業足球俱樂部的商行為也有行業規則上的特殊限制?！稖嗜胍幊獭返?5 條禁止俱樂部接受博彩等可能影響公平競賽的行為為營業范圍或資金來源的投資方融資;涉及俱樂部的管理、行政、影響體育成績的任何自然人或法人都不可直接或間接持有或交易參與同樣賽事的其它俱樂部的證券或股份。就股權轉讓而言,在《公司法》的規定之外,《中國足球協會職業足球俱樂部轉讓規定》(足球字〔2016 〕443號,以下簡稱《轉讓規定》)以股權變更后的股東持股或擁有表決權比例是否高于30%為界,將職業足球俱樂部的股權轉讓分為重要股權轉讓與次要股權轉讓(第2 條)。重要股權轉讓方在3 年內所轉讓的股權份額累計不得高于其所持股權的50%(第8 條)。重要股權轉讓的受讓方只能為法人(第8 條),次要股權轉讓的受讓方可為法人與自然人(第23條),這一限制頗值商榷,因為其沒有賦予所有商主體平等的參與受讓俱樂部的機會,合伙企業的受讓權更是被剝奪了,如,俱樂部升級后的一年內不得進行重要股權轉讓(第6條)。

職業足球俱樂部的名稱也有國家法之外的行業規定限制?！镀髽I名稱登記管理規定》對字號的選用采自由主義原則,僅要求不得違反該規定第8 條和第11 條的一些禁止性規定。然而,職業足球俱樂部地域化和名稱非企業化存在著獨特的社會文化和經濟基礎。《足改方案》提出,“推動實現俱樂部的地域化,鼓勵具備條件的俱樂部逐步實現名稱的非企業化。”《關于各級職業聯賽實行俱樂部名稱非企業化變更的通知》(足球字〔2020 〕288 號)規定,俱樂部名稱中不得含有俱樂部任何股東、股東關聯方或實際控制人的字號、商號或品牌名稱。這實際“剝奪”了俱樂部自由選擇字號的權利,而字號是標識商主體獨特身份的專用名稱,是商業名稱的核心要素和最重要的構成要素。中國職業足球俱樂部名稱的中性化改革,映射的正是商事習慣法與商事制定法的博弈。

職業足球俱樂部的以上特殊性源于它生產的是具有準公共性的競賽產品,這種產品的生產又必然要在兩個以上的俱樂部之間進行,最后僅有一個或少數俱樂部同時生產出“贏得比賽”這一專有產品,由此俱樂部之間形成了一種特殊的僅有競爭又有合作的聯營關系[25],并由此產生了協調這種關系的行業機制。與一般公司不同,職業足球俱樂部本身目的,也存在“利潤至上”和“比賽至上”的交錯。在實定法上,無論是職業足球俱樂部的章程,還是行業協會的規則,作為自治組織制定的自治規則,都可通過《民法典》第10 條的“習慣”管道,成為商法的淵源。基于商法原理,由于商事習慣法相較固定化的制定法,考慮了商人間合理的交易習慣,有利于企業經營活動的展開,故商事習慣法不僅可以優先于民事制定法適用,還可優先于商事制定法適用[26],這可以解釋職業足球俱樂部名稱中性化改革對《企業名稱登記管理規定》的“悖離”。

2.3 職業足球俱樂部的市場退出

職業足球俱樂部對“比賽至上”目的的追求可能導致俱樂部違背市場規律不計成本的行為,俱樂部投資者(股東)通過俱樂部特定的比賽成績可能享有額外利益,但這些利益并不計入俱樂部財產;而俱樂部資不抵債時,投資者可以通過俱樂部的公司獨立人格和有限責任逃避責任,從而將風險轉化給債權人。由此,俱樂部市場退出機制的完善對于職業足球治理至關重要。第一重市場退出機制時公司解散,根據《民法典》第70 條,除非俱樂部合并或者分立,應由有董事、理事等成員構成的清算義務人及時組成清算組進行清算。但俱樂部如不能清償到期債務,且資不抵債或明顯缺乏清償能力時,則達到了破產界限。

從破產法維度審視職業足球俱樂部的退出機制,需注意以下3 個要點:第一,注重重整和和解機制的運用。重整和和解是《企業破產法》除破產清算之外的兩種重要破產挽救程序。陷入破產困境的俱樂部可以通過市場化路徑積極尋找新的投資人,避免俱樂部解體。另外,《轉讓規定》第8 條對重要股權轉讓時轉讓方的要求之一為“沒有與行業內單位或個人的逾期債務”,就沒有考慮到陷入破產界限的轉讓方(它是俱樂部的投資者)轉讓俱樂部股權獲得重整或和解機會再生的可能。投資者自身的再生顯然對俱樂部有利無害。第二,注意關聯企業債權的劣后清償。實踐中,有的對足球事業充滿熱情的投資者常對俱樂部為股權投資或無償贈與,也有急功近利的投資者在初始股權投資后,后續只以借貸方式作債權投資,或者虛構俱樂部對投資者的債務。在破產清算時,后一類投資者的債權或因有抵押可作為優先權清償,或可按比例與其他債權人同等受償。美國法上的“深石原則”(Equitable Subordination Rule)專門規定,在子公司破產或重整時,若子公司存在為母公司利益而不按常規經營者,母公司對子公司債權之地位應居于子公司優先股股東權益之后[27]。我國最高人民法院出臺的《全國法院破產審判工作會議紀要》吸收了這一原則,關聯企業成員之間不當利用關聯關系形成的債權,應當劣后于其他普通債權順序清償,且該劣后債權人不得就其他關聯企業成員提供的特定財產優先受償。所以,在職業足球俱樂部的破產債權審查中,需要特別注意審查其與投資者的關聯債權。第三,引入“足球債權”優先受償機制。在江蘇蘇寧足球俱樂部解散事件中,俱樂部對球員、教練、工作人員的欠薪現象廣受關注。在比較法上,比如在英國針對職業足球俱樂部專門的設置的“破產管理”程序中,球員、教練、工作人員和其他俱樂部被稱為“足球債權人”,可優先于非足球債權人(包括稅務部門)得到清償[21]。

3 足球職業聯盟治理的商法解釋

3.1 作為商主體的足球職業聯盟

足球職業聯盟與職業足球俱樂部共同構成了職業足球市場經營的參與主體。與作為職業足球基本生產經營單位的俱樂部不同,足球職業聯盟被認為是“介于市場與企業之間的中間組織,發揮著‘組織化市場'的功能”,對進入與聯盟競爭的俱樂部資格有嚴格的條件和程序限制[24]。而且從世界范圍內看,足球職業聯盟存在公司制和協會制兩種不同的法律定位。公司制的足球職業聯盟是典型的商主體,其中英國和美國是這種體制的代表。英格蘭足球超級聯賽全稱為“足球協會超級聯賽有限公司”(The Football Association Premier League Limited)(以下簡稱“英超聯賽”),類似于我國法上的股份有限公司;其下一級的足球聯賽(The Football League)和足協聯賽(Football Conference)也皆為公司。美國的職業足球大聯盟(Major League Soccer)、北美足球聯盟(North American Soccer League)、聯合足球聯盟(United Soccer Leagues)以及波蘭、牙買加、南非、肯尼亞、印尼的頂級聯賽也皆采公司制[28]。然而,在上述之外的世界更多國家,足球職業聯盟采用協會制。歐洲5 個主要足球職業聯賽當中除英超聯賽外皆是如此,各國的頂級女子足球職業聯賽亦是如此體制[28]。

中國足球職業聯盟構建應采何種模式? 無論是《足改方案》中的“職業聯賽理事會”,還是《2020 計劃》的“足球職業聯盟”,皆被定性為“社團法人”,這在法律定位上并不精確。社團法人在民法理論上是與財團法人對應的概念,既可包括公司這樣的營利法人,也可包括協會這樣的非營利法人。中國足球職業聯盟的籌備工作已經進入倒計時,要選舉出包括主席、秘書長在內的理事會,報批民政部完成注冊。由于《民法典》第81 條第3 款規定公司等營利法人設置的執行機構名稱為董事會,而第91 條第3 款明確規定“社會團體法人應當設理事會等執行機構”,這意味著,中國足球職業聯盟應被定位為《民法典》上非營利法人項下的社會團體法人。我國選擇的是歐陸國家更常見的協會制,協會制的足球職業聯盟在商法上仍然應被解釋為商主體?！睹穹ǖ洹凡⑽磳Ψ菭I利法人從事營利行為做出任何限制,非營利法人也得從事與其目的相關的營業行為[29]。足球職業聯盟比起其他非營利法人,具有更強的營利目的、營利動機和營利手段,它們肩負商務開發(轉播權與贊助)重任,以獲得足夠收入實現自我管理和財務獨立,確保協會的正常運轉,與營利法人這種商主體的差別僅在于其利潤被禁止分配。根據一些學者的設計,作為中國足球職業聯盟執行機構的理事會應是一種商務理事會,“類似于西方職業體育聯盟組織下屬的聯賽董事會”[30],這即為一種趨向于公司制的內部治理模式。

3.2 足球職業聯盟的特殊商事規則

足球職業聯盟的經營行為主要表現為壟斷經營,可以獲得國家法律上的反壟斷豁免?？梢?作為特殊的商主體,足球職業聯盟存在獨特的商事規則。這其中,特別值得觀察的就是處理聯盟和所屬足球協會關系的規則。

就公司制聯盟而言,足球協會對聯盟的介入主要通過股權或表決權手段。如,牙買加足球協會在聯盟中擁有51%的多數股權。在英超聯賽中,英足總持有1% 的“特殊股份”,在重要問題上享有一票否決權,比如聯盟主席和首席執行官的任免等。但迄今英足總未行使過這一權利,因為英超聯賽在進行表決之前,會與英足總進行反復磋商。其他股份被分配給英超20 個俱樂部中,賽季結束時,降級的俱樂部需要把自己的股份轉讓給從下級聯賽中升級的俱樂部。但英足總在足球聯賽和足協聯賽公司中并未持有股份,其介入體現為兩公司的規章制度皆需英足總批準[28]。而中超公司,中國足球協會持股36%,有與俱樂部爭利之嫌。一票否決制的借鑒既可讓中國足球協會不再成為利益主體,又可確保對聯賽的控制權[18]。但問題是,未來如果中國足球職業聯盟成立,如何處理職業聯盟與中超公司的關系? 如果職業聯盟取代中超公司,中國足球協會固然不會通過股權優勢占比與俱樂部爭利了,但職業聯盟作為非營利法人,在我國法上被禁止分配利潤,俱樂部通過職業聯盟可能獲得的收益在此體制下又如何保證?

國際上的一些協會制的足球職業聯盟的經驗值得參考。德國足球職業聯盟(DFL Deutsche Fu? ballLigae.V)是由甲級聯賽、乙級聯賽共36 個俱樂部組成的協會,其身份是德國足球協會的直接會員。聯盟擁有一個全資子公司,即名為“德國足球聯賽”(Deutsche FussballLiga)的有限責任公司。該公司又有兩個子公司,一是“德國足球聯賽體育公司”(DFL Sports Entreprises),負責賽事的商業運作;二是“體育傳播公司”(Sportcast),負責賽事信號的制作、傳播和其他媒體發展事宜[28]。職業聯賽的商業活動通過交給一個單獨設立的公司運營,可以規避法律上對非營利法人禁止分配利潤的規定。所以,中超公司未必一定要解散,或可與中甲公司、中乙公司一道,成為中國足球職業聯盟的全資子公司,負責各自聯賽的商業開發,聯盟本身則專注于非商事的競賽管理、糾紛解決等活動。中國足球協會在三公司中皆不持股權,但與聯盟通過協議形成密切聯系,比如可以獲得一定比例的聯盟轉播權收入,聯盟也可以從協會經營的國家隊中獲得一定分成。聯盟是中國足球協會的當然會員,亦參與聯盟的內部治理,對聯盟重大事項享有否決權。

4 結語

作為商主體的中國職業足球俱樂部和中國足球職業聯盟都應踐行《民法典》第86 條和《公司法》第5 條規定的社會責任。職業足球俱樂部因其準公益屬性,理應對自身有更高的商業道德和社會責任要求,即使出現財務危機,也不應未經提前披露而草率決定解散,傷害球迷感情。足球職業聯盟雖是私益性質的社會團體法人,但在為會員共同利益行事的同時,也應注重發展國家足球事業、提升足球競技水平這一公益目的。中國職業足球的改革發展,應在借鑒足球強國經營規則和治理框架的基礎上,遵循一般商法規范,考慮足球行業的特殊性,大力構建責任、誠信、公平、高效的職業足球營商環境,夯實職業足球治理的根基。