關(guān)于董責(zé)險(xiǎn)的優(yōu)勢和劣勢分析研究

吳玲玲 中海油田服務(wù)股份有限公司

一、董責(zé)險(xiǎn)概述

(一)保障范圍

董責(zé)險(xiǎn)的全稱為“董事、監(jiān)事及高管責(zé)任保險(xiǎn)”，其英文全稱為“Directors and Officers Liability Insurance”，簡稱“D&O”，其保障的是企業(yè)董事及高級管理人員對公司或第三人所承擔(dān)的費(fèi)用或其他民事責(zé)任，即當(dāng)被保公司董事、監(jiān)事或其他高級管理人員在履行公司管理責(zé)任的過程中，因自身合法的疏忽、錯(cuò)誤或無意違反忠誠與勤勉義務(wù)等行為而被追求個(gè)人賠償責(zé)任時(shí)，保險(xiǎn)公司將負(fù)責(zé)承擔(dān)相關(guān)涉事被保管理人員進(jìn)行責(zé)任抗辯時(shí)的法律訴訟開支，并依據(jù)結(jié)果承擔(dān)其他相應(yīng)的民事賠償責(zé)任，此外也有可能根據(jù)具體的保險(xiǎn)責(zé)任規(guī)定，對相關(guān)被保人做出一定補(bǔ)償。在此過程中，董責(zé)險(xiǎn)以合法為保險(xiǎn)行為成立的前提，這意味著如果被保人存在故意披露虛假或錯(cuò)誤信息、蓄意進(jìn)行財(cái)會(huì)違規(guī)造假等違法行為，則將不能受到董責(zé)險(xiǎn)的保護(hù)。

(二)特點(diǎn)

董責(zé)險(xiǎn)在當(dāng)下的飛速增長中，相應(yīng)地保額與保費(fèi)大幅提升，這表現(xiàn)出A股上市公司考慮到當(dāng)下監(jiān)管環(huán)境變化的動(dòng)向而相應(yīng)增加保額，以圖覆蓋巨大的風(fēng)險(xiǎn)敞口。與此同時(shí)，投保公司類型的重心變化也體現(xiàn)出如下特點(diǎn)：首先，以往采購董責(zé)險(xiǎn)的公司多為多地上市的公司，以應(yīng)對海外風(fēng)險(xiǎn)管控的巨大需求，而由于當(dāng)下A股市場新法規(guī)的施行，導(dǎo)致2020年新增采購董責(zé)險(xiǎn)的上市公司幾乎都是純A股上市公司；其次，以往采購董責(zé)險(xiǎn)的主要群體主要是國有企業(yè)或各行業(yè)中的龍頭企業(yè)，而2020年中，生物制藥、新能源行業(yè)和網(wǎng)絡(luò)信息等高新技術(shù)方向公司的采購量有了明顯的提升，這也與信息披露要求的變化和新證券法規(guī)的推行有密切的關(guān)系：最后，鑒于已發(fā)生的重大財(cái)務(wù)造假事件等，考慮到自身的特殊地位和影響，央企為集團(tuán)統(tǒng)一安排采購保險(xiǎn)的情況有明顯增加的趨勢，以獲得全系統(tǒng)的保障。

而董責(zé)險(xiǎn)自身也具有若干突出的特點(diǎn)。首先，董責(zé)險(xiǎn)的保護(hù)對象為企業(yè)的高管個(gè)人，同時(shí)其保險(xiǎn)合同非常靈活，可以將在任、離任的董事、監(jiān)事和高管等企業(yè)高層管理者全部包含在其中，甚至可以通過相關(guān)約定將保險(xiǎn)責(zé)任擴(kuò)展到新收購或新成立的子公司的高層管理人員，甚至其他重要職位，將眾多相關(guān)公司高層管理人才的合法過失風(fēng)險(xiǎn)一定程度上轉(zhuǎn)嫁給了保險(xiǎn)公司，保障個(gè)人資產(chǎn)。其次，董責(zé)險(xiǎn)所代替承擔(dān)的是企業(yè)高管因不當(dāng)行為所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的個(gè)人責(zé)任，甚至可以追溯到保單生效前的不當(dāng)行為在保單有效期內(nèi)遭受的索賠。最后，極為重要的一點(diǎn)是，董責(zé)險(xiǎn)可以為投保公司承擔(dān)因被保人個(gè)人過失行為而導(dǎo)致證券賠償所帶來的巨額財(cái)富損失，這在為公司高管帶來充分保護(hù)的同時(shí)也為投資方的財(cái)產(chǎn)帶來了有力的保護(hù)，消除因管股東和債權(quán)人、所有者和管理者之間存在的利益沖突所導(dǎo)致的資產(chǎn)替代與投資不足的問題，充分發(fā)揮保險(xiǎn)公司在風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)方面的比較優(yōu)勢[1]。

二、董責(zé)險(xiǎn)的優(yōu)勢

(一)減輕董事高管責(zé)任壓力

顯而易見地，董責(zé)險(xiǎn)的認(rèn)購最主要的優(yōu)點(diǎn)，在于其可以提供潛在風(fēng)險(xiǎn)的對沖，帶來更大的容錯(cuò)空間，以有效緩解企業(yè)管理者在履行自身職責(zé)、做出重要決策時(shí)所面對的壓力，更加積極地做出決斷、大膽創(chuàng)新，從而提高企業(yè)經(jīng)營的效率。在科技高速發(fā)展、市場競爭日益激烈的新時(shí)代背景下，經(jīng)營、管理上的創(chuàng)新理所當(dāng)然地成為了提高企業(yè)經(jīng)營效率和核心競爭力的關(guān)鍵所在，然而創(chuàng)新將不可避免地是一個(gè)充滿各方面不確定因素的過程，自然也時(shí)常伴隨著多次沒有確定方向的反復(fù)試錯(cuò)。在這一探索過程中，企業(yè)的技術(shù)研發(fā)人員和高級管理層常常需要面對長期的嘗試與失敗反復(fù)交織的過程。為了堅(jiān)定信念、將這一探索的過程堅(jiān)持到底，容錯(cuò)空間的提升是不可避免的。董責(zé)險(xiǎn)對于容錯(cuò)率的有效提升可以為團(tuán)隊(duì)的創(chuàng)造氛圍奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，使從管理層到員工都具備更加充分的信心和創(chuàng)造力，也為突破的誕生做好了良好的前期準(zhǔn)備。

當(dāng)企業(yè)發(fā)展到一定規(guī)模，管理層所承擔(dān)的責(zé)任和由此而產(chǎn)生的顧慮也必然會(huì)相應(yīng)地增加，于是很多企業(yè)高管難免產(chǎn)生畏難心理，從而對需要承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的創(chuàng)新計(jì)劃產(chǎn)生一定的抵觸情緒，更加期望保住自身原本已經(jīng)較為優(yōu)厚的待遇和良好的業(yè)績，這在人員變動(dòng)相對較少的國有企業(yè)中則尤甚。在這種情況下，董責(zé)險(xiǎn)的認(rèn)購可以被看作企業(yè)對于高管失敗容忍的表現(xiàn)，打消其因?qū)赡艿臎Q策失誤而招致降薪甚至被迫離職等職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的顧慮，從而可以放手一搏，不再一味顧及個(gè)人得失和前途，而將眼光放得更加長遠(yuǎn)，投身致力于企業(yè)良好發(fā)展的工作中，更加積極地引導(dǎo)企業(yè)創(chuàng)新；這有助于增強(qiáng)研發(fā)團(tuán)隊(duì)的凝聚力，并促進(jìn)創(chuàng)新資源得到更有效的配置。同時(shí)，董責(zé)險(xiǎn)的認(rèn)購也可以被理解為公司對管理層人員的信任和認(rèn)可，從而發(fā)揮一種情感或心理學(xué)上的作用。根據(jù)社會(huì)交換理論，使管理者感受到企業(yè)的肯定與包容，將更加有利于促進(jìn)其出于集體利益而投入工作，盡自己可能地制定戰(zhàn)略、協(xié)調(diào)資源，力爭在既定條件下實(shí)現(xiàn)產(chǎn)出結(jié)果的最大化，作為一種對集體的感情回饋[2]。

(二)是市場成熟的標(biāo)志

另一方面，董責(zé)險(xiǎn)在當(dāng)下我國保險(xiǎn)市場中的飛速發(fā)展可謂大勢所趨。自從董責(zé)險(xiǎn)于2002年進(jìn)入我國以來，已經(jīng)在我國保險(xiǎn)行業(yè)市場中存在了十九個(gè)年頭，然而截至2019年底，我國全部投保董責(zé)險(xiǎn)的A股公司數(shù)量綜合仍不過四百家。然而在去年年初新證券法的實(shí)施和一系列相關(guān)風(fēng)波之后，僅是在四月當(dāng)月公開宣布將要購買董責(zé)險(xiǎn)的上市公司數(shù)量就已超過了2019年全年；2020年全年約有170家A股上市公司新增董責(zé)險(xiǎn)投保，對其關(guān)注的激增程度可見一斑。而在世界范圍內(nèi)，董責(zé)險(xiǎn)起源于英美法系國家，誕生于1929年美國股市大崩盤后，于80年代華爾街公司財(cái)務(wù)丑聞后因相應(yīng)的審查和責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)而盛行。時(shí)至今日，歐美上市國家已達(dá)到90%以上的董責(zé)險(xiǎn)投保率。

2020年發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步提高上市公司質(zhì)量的意見》中明確提出要求上市公司提升自身治理水平，而參考各歐美發(fā)達(dá)國家或我國香港特區(qū)或臺灣等地的類似文件，則可發(fā)現(xiàn)董責(zé)險(xiǎn)的采購已經(jīng)普遍被作為衡量公司治理水平的重要指標(biāo)之一。因而通過董責(zé)險(xiǎn)采購的普遍化，A股上市公司可以有效加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)防控機(jī)制的建設(shè)，顯著提高公司治理水平，促進(jìn)國內(nèi)市場的全面成熟、有序發(fā)展，并進(jìn)一步接軌國際標(biāo)準(zhǔn)，以走向世界，開拓海外市場，推進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)全面繁榮發(fā)展。

三、董責(zé)險(xiǎn)的劣勢

(一)董責(zé)險(xiǎn)配套制度不夠完善

董責(zé)險(xiǎn)在我國當(dāng)下保險(xiǎn)市場中迅速發(fā)展趨勢所面對的一大阻力正是我國當(dāng)下尚不完善的董事民事責(zé)任制度、民事賠償制度和訴訟費(fèi)用制度。在我國相關(guān)法律中，對董事責(zé)任的追究機(jī)制可以分為訴訟方式和非訴訟方式，然而在公司法中仍然缺少適當(dāng)?shù)亩仑?zé)任追究機(jī)制，這造成了在相關(guān)糾紛發(fā)生、造成公司股東或第三方利益受損時(shí)難以追究董事責(zé)任的結(jié)果，從而使得董責(zé)險(xiǎn)喪失了其存在的意義。同時(shí)，由于董責(zé)險(xiǎn)誕生于應(yīng)用歐美法系的國家，而在我國引入的過程中時(shí)而缺乏充分的本土化建設(shè)，從而引入了個(gè)人破產(chǎn)等不適于我國相關(guān)現(xiàn)行法律的條件，導(dǎo)致其難以發(fā)揮自身應(yīng)有的作用。最后，董責(zé)險(xiǎn)針對的是其被保人無意的、合法的過失行為，然而一方面考慮到我國經(jīng)濟(jì)起步較晚、很多公司的董事人員僅是主要股東，而并不普遍具備充分的經(jīng)營管理素養(yǎng)，另一方面，董責(zé)險(xiǎn)中針對內(nèi)幕交易、欺詐或惡意行為等情況的“除外”條款，都需要嚴(yán)密的相關(guān)法律建設(shè)，才能確保基于嚴(yán)密的法律條文對復(fù)雜的具體情況做出適當(dāng)?shù)亩▕Z，這也為董責(zé)險(xiǎn)在我國的進(jìn)一步推廣造成了一定阻力。

(二)導(dǎo)致董事更不愿意承擔(dān)責(zé)任與履行義務(wù)

董責(zé)險(xiǎn)的激勵(lì)機(jī)制很容易適得其反。一方面，推廣董責(zé)險(xiǎn)的最初動(dòng)機(jī)不僅在于鼓勵(lì)企業(yè)管理層積極履行忠誠和勤勉義務(wù)、降低因自身疏忽而造成的企業(yè)損失和個(gè)人職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)也可以一定程度上起到保護(hù)投資者利益的作用。然而其所謂“勤勉義務(wù)”的定義過于模糊，也難以量化判斷，保險(xiǎn)行為中存在著極大的射幸性，導(dǎo)致委托人不可避免地陷入信息劣勢。加之雙方在活動(dòng)中位置不對稱造成的專業(yè)性差距和必然存在的外部監(jiān)管上的困難，導(dǎo)致企業(yè)管理者的機(jī)會(huì)主義行為更加難以被發(fā)現(xiàn)，使其逃避自身責(zé)任和義務(wù)的動(dòng)機(jī)更加充分、也有了更好的機(jī)會(huì)，于是創(chuàng)新效率反而更得不到保障。而除了管理者一方機(jī)會(huì)主義行為增大的風(fēng)險(xiǎn)外，投資者一方也可能因認(rèn)購董責(zé)險(xiǎn)帶來的保障而增大投資熱情，這一結(jié)果也增加了管理者因出于自身私人利益最大化的目的而盲目投資、導(dǎo)致創(chuàng)新投資效率降低的可能，造成企業(yè)財(cái)產(chǎn)或名譽(yù)上的損失，也為企業(yè)的長期健康發(fā)展帶來負(fù)面的影響。

四、結(jié)語

考慮到董責(zé)險(xiǎn)在我國發(fā)展的時(shí)間尚短、市場尚不成熟，缺少足夠充分的相關(guān)案例來提供具有足夠統(tǒng)計(jì)學(xué)價(jià)值的佐證，因而難以簡單地對董責(zé)險(xiǎn)對我國當(dāng)下市場的影響性質(zhì)下斷言。然而其風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)作用對于企業(yè)在當(dāng)前激烈競爭的時(shí)代背景下所能做出的創(chuàng)新的保障與激勵(lì)效果是不言而喻的，同時(shí)，董責(zé)險(xiǎn)在歐美等地發(fā)達(dá)國家高達(dá)百分之九十以上的A股上市公司采購率也更是有力地佐證了這一點(diǎn)。當(dāng)下我國的保險(xiǎn)行業(yè)還有待立足當(dāng)下我國法律條件和具體的市場情況，進(jìn)行董責(zé)險(xiǎn)的本土化產(chǎn)品開發(fā)。