ISDGP起草過程中討論的焦點問題

文/朱宏生 編輯/韓英彤

《見索即付保函國際標準實務》（ISDGP）作為國際商會《見索即付保函統一規則》（國際商會第758號出版物）（以下簡稱“URDG”）的配套文件，記錄的是見索即付保函領域與URDG規則相關的全球最佳實務，為URDG規則如何適用提供了指引。ISDGP共17章215條，與見索即付保函的實務特點相適應，它涵蓋了起草、開立、通知、修改、交單、索賠、審單、減額、到期、轉讓等見索即付保函整個生命周期的事項，而不局限于單據審查。筆者作為ISDGP起草組（后與咨詢組合并為工作組）成員，親歷了ISDGP起草、討論的各個環節。梳理ISDGP起草過程中討論的焦點問題，對于深入理解國際標準實務的內涵及其對實務的影響，無疑具有重要的意義。

保函發送給通知行是否視為已經開立

URDG有關開立的規定

URDG第4條a款規定：保函一旦脫離擔保人的控制即為開立。

ISDGP第三稿有關保函轉遞給通知人不構成開立的規定

那么保函通知給通知人是否視為脫離擔保人的控制呢？ISDGP第三稿對此做出的規定是，“擔保人將保函文本轉遞給通知人，并指示其將保函通知給受益人不符合開立的要求。當通知人接受并按擔保人的指示行事，通知人是作為擔保人的代理行事。這同樣適用于接受指示并按該指示行事的第二通知人，因為該方同樣是擔保人代理人的代理人。僅當保函脫離通知人的控制，或如存在第二通知人的情形脫離第二通知人的控制，方視為以第4條 a款為目的的開立”。

保函轉遞給通知人是否構成保函開立的理論爭議

按ISDGP第三稿的上述規定，只有保函文本脫離通知人或第二通知人的控制，方視為開立。其理論基礎是將通知人視為了擔保人的代理。該段規定與Georges Affaki及Roy Goode所著《國際商會見索即付保函統一規則758指南》所持立場一致。該文第3.2節“開立URDG保函”第173段表明，“當保函發給通知方讓其轉遞給受益人時，通知方是擔保人的代理而不是受益人的代理。這就意味著保函仍然在擔保人的控制中，在通知方向受益人傳遞了保函、或向受益人做出該保函傳遞給他的承諾之前，都可以撤回保函”。

Roeland F.Bertrams在《國際貿易中的銀行保函》（Bank Guarantees in International Trade）第四版中，也支持通知人系擔保人代理的觀點。他認為：“通知行履行了應由銀行/擔保人作為開立銀行承擔的特定責任，從這個意義上說，通知行擔當了銀行的代理”。

但James Byrne在《備用信用證與見索即付保函實務》（Standby & Demand Guarantee Practice）的2.1.4.節“通過通知行或其他第三方開立”（Issuance Via Advising Banks or Other Third Parties）中則認為，將通知發送給通知行即構成開立。其指出通知行系代理的觀念是復雜的。通知行雖然具備某些代理的屬性，但是這種技術上的法律分類是不清楚的，且因不同的司法體系而不同，不能作為確定銀行何時承擔責任及承諾何時不可撤銷的可靠基礎”。

ISDGP起草過程中有關該問題的實務爭議

在起草過程中，有關保函通知給通知人是否構成開立引起了廣泛爭議。支持保函文本通知給通知人尚未脫離擔保人的控制從而不構成開立的觀點認為，該規定方便實務操作。例如實務中會遇到需要變更通知行，或者受益人拒絕接受直開保函需要改為轉開的情形，在此情形下如將保函轉遞給通知行視為開立，則撤銷原通知行通知的該保函文本需要受益人的同意，而實務中得到受益人的配合存在困難。

部分工作組成員和國際商會國家委員會則強烈反對。例如國際商會格魯吉亞國家委員會認為，第三稿規定的保函轉遞給通知人不構成開立的觀點會導致爭議增加，且減少對保函的信賴。根據他們的經驗，將保函通過SWIFT加押電文發送給通知行即視為保函開立才是國際標準實務。實務中，保函一經開立，擔保人就需要記賬并按監管要求計算資本占用。國際商會格魯吉亞國家委員會還以SWIFT手冊關于保函或反擔保函開立時間填寫的規定作為其觀點的論據。阿聯酋國家委員會認為，ISDGP第三稿有關保函轉遞通知人不構成開立的觀點削弱了保函的不可撤銷性質。瑞典國家委員會認為，這會讓擔保人不可能知道需要通知的保函是何時開立的。

同樣反對ISDGP第三稿有關保函轉遞通知人不構成開立觀點的國家委員會，還有挪威、捷克和美國等。

ISDGP最后定稿結果

該問題在國際商會銀行委員會ISDGP工作組和保函工作組內部也引起了激烈的討論。因反對的聲音過大，工作組最終決定刪除第三稿該段表述。

嚴格相符原則是見索即付保函的單據審查標準嗎

ISDGP第一稿有關嚴格相符原則的條文包括，“URDG第二條相符交單的定義并不要求審單員在審查交單時適用/遵循嚴格相符”。關于URDG是否遵守嚴格相符原則的爭論，其實是對嚴格相符原則的理解差異造成的。

反對嚴格相符原則的原因

部分ISDGP起草組成員反對見索即付保函適用嚴格相符原則，其原因主要有二：一是受國際商會銀行委員會執委會于2016年3月發布的《關于嚴格相符原則的官方文件》（NOTES ON THE PRINCIPLE OF STRICT COMPLIANCE ）的影響。該文件回顧了相關的法院判例和國際商會的官方意見，認為UCP并沒有嚴格相符原則的明確定義，國際商會過去的官方意見也沒有一致的答案，法院的判例也不統一。作為結論，該文件認為，過去的發展證明，隨著時間的推移，慣例將提供所需要的清晰度；一旦慣例得到普及，就會構成將來ISBP修改的組成部分。二是URDG第十九條b款的規定并不要求單據內容與單據其他內容、其他單據以及保函等同一致，但要求不得矛盾。因此UCP和URDG均存在彈性，并不要求“嚴格相符”。

嚴格相符原則是法學著作和判例法的主流審單標準

事實上，嚴格相符原則作為與實質相符原則相對應的審單標準，是法院將其適用于跟單信用證而總結發展來的法律原則。John Dolan在其專著《信用證法律》中總結道，“絕大多數案例選擇遵循嚴格相符原則且一絲不茍地執行信用證條款，該選擇得到1995年美國商法典的背書”。英國《杰克：跟單信用證》第4版在分析英國判例后認為，“對我來說，我會恭敬地質疑在履約保函領域更少需要嚴格相符原則的觀點”。Georges Affaki及Roy Goode所著的《國際商會見索即付保函統一規則758指南》中也明確表示，“和UCP項下一樣，雖然與保函條款嚴格相符的原則在URDG中沒有被明確規定，但該原則適用于在URDG項下的交單。如果單據沒有與保函嚴格一致，則交單是不相符交單，即便不符點沒有實際意義且所提供的單據同樣有效”。

筆者認為，信用證、備用證和見索即付保函作為獨立承諾，均應采用嚴格相符原則。獨立承諾迅捷付款機制，要求審單員必須在審單時限內做出單據是否相符的決定。為了確保實務的確定性，無法要求審單員對單據與信用證或見索即付保函是否實質相符在短時間內做出判斷，也不應苛求審單員具備這樣的知識。采用實質相符原則的法院，損害了獨立承諾的迅捷付款機制，降低了獨立承諾的有效性，且會導致使用包括見索即付保函在內的獨立承諾的所有人成本的增加。之所以要堅持嚴格相符原則，是因為背離該原則而要求審單員判斷不符點是有意義的或實質性的，會導致彈性和不確定性，從而損害獨立承諾的商業效用。

嚴格相符原則與國際標準實務并不矛盾。

嚴格相符原則不是鏡像原則，不需要字面相符，也允許適用常識，與UCP、URDG等國際慣例以及國際標準實務發展出的具體審單標準并不矛盾。

部分國家法律明確遵循嚴格相符原則

美國商法典雖然只是示范法，但經各州議會批準即為成文法。美國商法典明確規定采用嚴格相符原則。而中國的信用證司法解釋雖然沒有采用嚴格相符的表述，但最高人民法院在對信用證司法解釋的說明中也明確了我國采用的是嚴格相符標準而非實質相符標準。據此，獨立保函司法解釋也應該采用同樣立場進行解釋。在ISDGP討論時，Andrea Hauptmann說明奧地利也采用嚴格相符原則。

ISDGP終稿結果

基于以上原因，筆者堅決反對將否定嚴格相符原則的立場寫進ISDGP。如果這樣做，將給法院審理見索即付保函案件帶來不必要的困擾，對實務人員也會構成錯誤導向。

終稿141段的措辭調整為“URDG第二條相符交單的定義，并不要求審查交單時字面相符”。

保函要求受益人銀行對單據上受益人簽名進行驗證是否必須遵守

該問題的爭議反應了北美地區和歐洲、亞洲地區在保函實務上的認知差異。

關于對保函要求受益人銀行對單據上的受益人簽名進行驗證的實務爭議

實務中，要求受益人銀行對受益人簽名進行驗證的保函條款屢見不鮮。在保函中加列該類條款的原因，應該是保函一般沒有跟單信用證項下佐證基礎交易履行的運輸、保險單據，而是僅憑受益人出具的索賠書或索賠書及支持聲明，即可兌付。在保函中加列該條款，系指示方為控制風險而做此要求，實務中也有擔保人要求加列該條款作為風險防范措施的。該類條款在歐洲和亞洲地區比較常見，但來自北美地區的起草組成員則認為，受益人銀行并非保函當事人，不應介入保函項下交單，并對銀行驗證受益人單據上的簽名而需要承擔的責任存在疑慮，擔心銀行會陷入簽署人是否有權代表受益人在保函項下發起索賠的糾紛。據此，后者希望ISDGP明確表明反對該類實務的態度。其依據主要是URDG第27條a款關于“擔保人不予承擔的責任和義務：a.向其提交的任何簽字或單據的形式、充分性、準確性、真實性、是否偽造或法律效力”的規定。

ISDGP第一稿的相關規定

ISDGP第一稿的有關條款是，“要求受益人銀行的聯署或認證不是URDG下的標準實務，URDG并不要求對受益人的單據進行聯署，或包含受益人銀行某種形式的認證”；“如果受益人直接向擔保人交單而沒有其他銀行的認證，擔保人必須付款。缺乏第三方銀行的認證不能作為交單不符的原因，因為任何其外的銀行并非受益人，而僅有受益人可以索賠和提供支持聲明”。

對ISDGP第一稿規定的分析

按該稿的措辭，不僅明確表達對該類驗證簽名的保函條款的反對立場，且規定缺乏第三方銀行的認證，不能作為擔保人拒付的原因，受益人直接向擔保人交單也必須付款。即使保函條款列明了該類簽名驗證的要求，擔保人也不能以該條款未得到滿足為由拒付。這一規定勢必對保函實務產生影響。從指示方或擔保人的角度出發，該類保函條款作為防范風險的條款有其存在的合理性；而且，該類條款在實務中也很常見，如作為國際咨詢工程師聯合會（FIDIC）2017年版EPC交鑰匙工程合同條件附件投標、履約、預付款、留置金保函示范格式中，就包含有該類要求銀行或公證人驗證受益人簽名的條款。

該稿的措辭違反了URDG第1條a款關于“除非見索即付保函或反擔保函對本規則的內容進行了修改或排除，本規則對見索即付保函或反擔保函的所有當事人均具約束力”的規定。根據該款規定，保函條款具有優先適用效力。而按URDG第2條相符交單的定義，在保函及URDG均無相關規定的情況下，交單要與見索即付保函國際標準實務相符。如果保函條款有對受益人簽名進行驗證或認證的明確規定，該條款一般會要求在受益人提交的單據上加具驗證受益人簽名真實性的文句并簽署，或者以發送加押SWIFT報文的形式發送驗證受益人簽名真實性的文件。因此，該要求為單據化要求，必須得到滿足。即便ISDGP做出上述規定，也無法推翻保函條款的效力，只會增加實務人員的困擾。

北美地區代表還認為，受益人不愿意提供該服務會影響受益人索賠權利的實現。但這也并不能成為其理由，因為如果受益人找不到受益人銀行愿意提供該等服務，則受益人應拒絕在保函中加列該等條款，或者在收到加列該等條款的保函時聯系指示方提請擔保人修改該條款即可。一旦在保函中加列，則受益人交單時必須滿足該條款。

筆者的建議

綜上，筆者反對第一稿的表述，建議增加保函條款另有規定除外的措辭，并且將受益人直接向擔保人交單時，擔保人也不得以沒有第三方驗證簽名為由拒付的表述，整段刪除。

考慮到北美地區銀行對受益人簽名驗證或認證需承擔責任的擔心，筆者建議，借鑒URDG通知行責任限制條款的表述，限定提供簽名驗證或認證服務的銀行承擔責任的范圍，以避免爭議。鑒于ICC China也對該問題提出了類似意見，加之其他國家委員會提出的反饋意見，最終該段內容得以修改。

ISDGP終稿結果

ISDGP終稿將一稿規定修改為“ URDG沒有要求受益人的簽名由任何銀行進行聯署，證明，或證實。相應地，擔保人只有在保函明確如此規定的情況下才能要求其外的銀行對簽名聯署、證明或證實”（156）；“如受益人的銀行聯署或另外以任何形式證實受益人的簽名，不應被視為證實簽名人代表受益人提交索賠的權限。反而，聯署或證實僅表明銀行確信簽署單據人的表面身份”（157）。

終稿的措辭沒有表達對該類條款的反對立場，且為避免糾紛，限定了提供聯署、驗證簽名服務銀行的責任。

擔保人在多長期限內付款符合國際標準實務的要求

URDG的規定

按URDG第20條a款的規定，擔保人審單期限為從交單翌日起五個營業日；該條b款則規定，“一旦擔保人確定索賠是相符的，就應當付款”，但對具體付款期限并沒有規定。

關于付款期限的實務爭議

對此問題的看法也各不相同：有的認為，應該在確定索賠相符時立即付款，實務中當日付款或下一個營業日付款比較常見；有的認為，在審單期限內應完成審單和付款；也有的認為，鑒于付款需要履行內部審批流程，有的還需要外匯兌換，應給擔保人以合理的工作時間，例如3個營業日是恰當的。

選項投票情況

鑒于上述爭議，工作組在ISDGP第二稿征求意見時設計了兩個選項，并發起選項投票。兩個選項分別為：

選項1：在根據URDG20條a款確定索賠為相符索賠后的三個營業日內付款，符合見索即付保函國際標準實務的要求。

選項2：在URDG20條a款確定的時間期限內對相符交單進行付款，符合見索即付保函國際標準實務的要求。

按選項1，擔保人最長可以有8個營業日處理審單和付款；而按選項2，則審單和付款均需在收到交單翌日起5個營業日內完成。

在對上述選項進行反饋的16個國際商會國家委員會中，墨西哥、德國、意大利和瑞士選擇了選項1，俄羅斯、法國和中國選擇了選項2。ISDGP工作組和保函工作組進行討論時，筆者同意選擇選項2，認為這樣可以避免付款的拖延；但歐洲代表有更多人認為，應該給擔保人付款以合理的工作時間，以完成內部審批流程和可能需要的外匯兌換。

ISDGP終稿結果

ISDGP終稿確定選項1為符合見索即付保函國際標準實務的付款期限。其實這只是一種選擇，只要規定明確，全球共同遵守同一標準，則對所有人都是公平的。