懲罰性賠償制度在知識產權案件中的適用

盧 靜

（浙江智仁（義烏）律師事務所，浙江 義烏 322000）

一、背景陳述

我國一直以來知識產權侵權采取的是填平式賠償，依據權利人遭受的實際損失、侵權獲利、許可倍數等，在無法舉證證明前述計算依據情況下由法院酌定賠償金額。但法定賠償的賠償金額通常較低，在部分侵權較為嚴重的案件中權利人的損失往往難以得到救濟，侵權行為也無法得到真正懲戒，違法成本較低的情況導致的將是更多更廣泛的持續侵權行為。

二、關于懲罰性賠償的法律規定

法律規定 條文內容 實施時間我國《商標法》（2013年修正）第六十三條第一款惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的，可以依照受到的實際損失、侵權獲利、許可使用費倍數所確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額。2014年5月1日我國《種子法》第七十三條第三款侵犯植物新品種權，情節嚴重的，可以依照受到的實際損失、侵權獲利、許可使用費倍數所確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額。2016年1月1日我國《反不正當競爭法》第十七條第三款惡意實施侵犯商業秘密行為，情節嚴重的，可以依據受到的實際損失、侵權獲利確定數額的一倍以上五倍以下確定賠償數額。2019年4月23日我國《商標法》（2019年修正）第六十三條第一款2019年11月1日我國《民法典》第一千一百八十五條對惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的，可以依據受到的實際損失、侵權獲利、許可使用費倍數所確定數額的一倍以上五倍以下確定賠償數額。故意侵害他人知識產權，情節嚴重的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償 2021年1月1日我國《關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》第一條以下稱《解釋》原告主張被告故意侵害其依法享有的知識產權且情節嚴重，請求判令被告承擔懲罰性賠償責任的，人民法院應當依法審查處理。2021年3月3日《侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償典型案例》以下稱《案例》在實務案件中增加可操作性和實用性。2021年3月15日我國《專利法》第七十一條對故意侵犯專利權，情節嚴重的，可以依據受到的實際損失、所獲利益、許可費倍數的一倍以上五倍以下確定賠償數額。2021年6月1日我國《著作權法》第五十四條對故意侵犯著作權或者與著作權有關的權利，情節嚴重的，可以依據受到的實際損失、違法所得、權利使用費的一倍以上五倍以下給予賠償。2021年6月1日

三、懲罰性賠償適用的構成要件

（一）原告提出請求

雖然在知識產權相關法律中并未規定以原告提出請求為要件，但是《民法典》和《解釋》均作出了規定。一般情況下民事主體需要提出具體請求，包括是否適用懲罰性賠償，法院才會進行審查，并且最遲在一審辯論終結前必須提出。根據《解釋》規定，提起懲罰性賠償需明確賠償數額、計算方式、相關事實和理由。

（二）故意侵權

關于懲罰性賠償的主觀要件，我國《商標法》和《反不正當競爭法》規定的是“惡意”，其他法律規定的是“故意”，司法適用過程有一定的爭議。深圳市中級人民法院《關于知識產權民事侵權糾紛適用懲罰性賠償的指導意見（試行）》規定表明“故意”包含直接故意和間接故意。北京市高級人民法院《關于侵害知識產權及不正當競爭案件確定損害賠償的指導意見》規定為直接故意。《解釋》第一條第二款已經明確該司法解釋中的“故意”包括了我國《商標法》和《反不正當競爭法》中的“惡意”，最高法相關部門負責人就《解釋》答記者問時，也主張“故意”和“惡意”的含義應當是一致的。而《解釋》第三條第二款也細化列舉了部分故意情形，在阿迪達斯案件中，溫州中院認為被告兩次因生產銷售侵權產品被處以行政處罰，接受詢問時亦知曉侵犯他人商標權，并且多次實施侵權行為，足以表明其惡意。①浙江省溫州市中級人民法院（2020）浙03民終161號。

（三）情節嚴重

《解釋》第四條第一款規定了認定情節嚴重應考慮的因素包括侵權行為以及侵權人在訴訟中的行為。對于情節嚴重的認定，應當綜合考慮侵權次數、持續時間、手段、規模、后果、侵權范圍、行為方式等因素，第二款也舉例說明了七種情節嚴重的情形。在卡波技術秘密案件中，最高院便考慮了以侵權為業、構成舉證妨礙、持續侵權、侵權地域范圍廣等因素。②最高人民法院（2019）最高法知民終562號判決書。

（四）懲罰性賠償的計算依據

1.基數的確定

《解釋》第五條第一款規定確定賠償數額依據時，可以按照權利人遭受的實際損失，實際損失無法確定時依據被告侵權所獲利益或違法所得確定計算基數，但不包括維權支出的合理費用，法律另有規定，依照其規定。第二款規定了在上述數據均難以計算的情況下，可以以許可費的合理倍數作為計算基數。第三款規定了在舉證妨礙的情況下可參考原告的主張和證據確定計算基數，即原告實際遭受的損失，被告違法所得利益、許可費用的合理倍數以及在舉證妨礙情況下根據原告主張和證據所確定的賠償金額均可作為懲罰性賠償的計算基數。

在無法精確計算數額時，可根據相關證據估算計算基數，例如（2019）蘇民終1316號案件中將網店的評論數作為認定商品交易量的參考依據，利潤率采取兩家上市公司小家電利潤率中間數，綜合進行侵權獲利計算③江蘇省高級人民法院（2019）蘇民終1316號。。（2020）浙03民終161號案件中，所遭受的利潤損失計算為單價選擇阿迪達斯網站鞋子最低價*查扣數量*會計報表顯示的毛利率*鞋幫產品酌定占據比例，以此為基數進行計算，使得案件避免籠統適用法定賠償，通過各種方式進行科學、精確化計算，也使得案件判賠及說理更加合理充分。

2.倍數的確定

《解釋》第六條第一款也規定了確定懲罰性倍數時應當綜合考慮被告主觀過錯程度、侵權行為的情節嚴重程度等因素。即具體倍數的確定應綜合考慮被告在主觀要件和客觀要件上的嚴重程度。具體而言，如果被告不僅具有故意，而且存在主觀惡意程度較高，或者侵權人存在有情節比較嚴重的情形，或者存在多個情節嚴重的情形，均可能適用較高的懲罰性賠償倍數。

（2019）最高法知民終562號案件中最高人民法院指出懲罰性賠償倍數與情節嚴重程度具有對應關系，方符合法律適用時的比例原則。為便于司法適用、限制自由裁量的濫用，侵權情節認定為嚴重時可適用兩倍懲罰性賠償，情節比較嚴重可適用三倍懲罰性賠償，特別嚴重時可適用四倍懲罰性賠償，情節極其嚴重時，如滿足“直接故意、完全以侵權為業、侵權規模大、持續時間長、損失或獲利巨大、舉證妨礙”等認定要件，則可以適用五倍懲罰性賠償，以此構建懲罰性賠償倍數與侵權情節嚴重程度之間的一般對應關系。

四、結語

通過對適用懲罰性賠償的部分典型案例以及不同法律規定可看到未來適用懲罰性賠償的案件將會增加，并且在基礎案件中也會偏向于精細化計算，對于權利人的實際損失、侵權人的侵權獲利或許可費也可借鑒已有案例計算方式進行精確化計算，為適用提供合理依據，而非優先選擇法定賠償。同時也給實務辦案的當事人及律師帶來新的挑戰和任務，需要更加全面、積極地舉證，盡可能實現舉證和計算精細化，減少和避免適用法定賠償，使得案件向更加精確合理的判賠方向發展。