三胎政策背景下非婚生育女職工生育保險適用問題及解決路徑

萇雅潔

［1.國浩律師（深圳）事務所，廣東 深圳 518000；2.武漢大學 勞動與社會保障法研究中心，湖北 武漢 430072］

一、問題提出與立法、司法考察

(一)問題提出

非婚生育問題在近期一直受到比較強烈的關注，在2019 年3 月的全國兩會上，全國人大代表黃細花呼吁國家和社會取消對非婚生育婦女的歧視性政策，保障非婚生子女的合法權益[1]。幾個月后，“國內未婚生育申領生育保險金第一案”的再審申請于2019 年8 月14 日被上海市高級人民法院受理，該案激起了社會對非婚生育女職工能否享受生育保險待遇的激烈討論[2]。2021 年5 月31 日，中共中央政治局審議了《關于優化生育政策促進人口長期均衡發展的決定》，提出進一步優化生育政策，實施一對夫妻可以生育三個子女政策及配套支持措施（以下簡稱“三胎政策”）[3]。由于三胎政策的順利實施需要生育保險①等一系列的制度和支持措施來保障，這一政策的出臺使得非婚生育女職工能否享受生育保險待遇問題更受關注。

在非婚生育的概念上，學界未對其進行明確的界定。本文將其定義為在合法婚姻關系以外的未婚、離異或喪偶女性的生育，包括未達法定婚齡生育、未婚同居生育、婚外生育以及通過人工輔助生殖技術的生育等情形[4]，并重點討論未婚同居生育和通過人工輔助生育這兩種。國內對生育權的研究集中在生育權的性質和我國在生育權保障中存在的問題等方面，對生育保險的研究集中在生育保險制度本身存在的問題以及生育保險和醫療保險合并等方面。本文從社會熱點話題和裁判案例研究切入，關注司法實踐中非婚生育女職工的生育保險待遇問題，結合生育權和生育保險的理論以及我國的社會現實，分析非婚生育女職工享受生育保險待遇的可行性與合理性，以期對實踐問題做出制度上的回應。

(二)立法、司法考察

1.立法規定回顧

(1)法律規定?！稇椃ā分饕獜牧x務角度對生育權進行限制，規定國家推行計劃生育，夫妻雙方有推行計劃生育的義務?！度丝谂c計劃生育法》和《婦女權益保障法》在條文上承認公民或者婦女享有生育的權利和自由。但是這三部法律均規定計劃生育的主體是夫妻雙方。《社會保險法》從社會保險及待遇享受上規定，國家建立生育保險制度，保障公民在生育情況下享有從國家和社會獲得物質幫助的權利；繳費達到規定年限的職工享受生育保險待遇?！睹穹ǖ洹穭t順應時代發展的趨勢，在婚姻家庭編中取消了計劃生育政策的相關規定。

(2)行政法規、部門規章。早期的行政規章對此問題持否定態度。《企業職工生育保險試行辦法》 對享受生育保險待遇進行了需符合計劃生育的限制，需持有計劃生育證明和出生證明。但是《女職工勞動保護特別規定》采用女職工的生育保護提法，并未明確對其進行限制，規定生育的女職工享受產假，相應的待遇由生育保險基金或者未參保的用人單位支付。

(3)地方性法規和地方政府規章。絕大多數的地方性法規和地方政府規章都對享受生育保險待遇附加了計劃生育的限制條件，不支持違反計劃生育政策的女職工享受生育保險待遇。例如，《廣東省人口與計劃生育條例》《廣東省職工生育保險規定》和《廣州市人口與計劃生育管理辦法》規定，沒有合法婚姻不符合計劃生育規定的，不享受生育保險待遇?！渡虾Ｊ腥丝谂c計劃生育條例》規定，對違反本條例規定生育子女的公民，除征收社會撫養費外，分娩的住院費和醫藥費自理，不享受生育保險待遇和產假期間的工資待遇。

2.司法實踐檢視

立法對非婚生育女職工能否享受生育保險待遇的規定不明確，地方性法規和規章受計劃生育政策影響增加了限制性條件。因此，在司法實踐中，由于裁判依據不同，各地法院的判決存在不一致甚至結果截然相反的情況。

浙江、廣東、上海等地法院持不支持態度②，其認為非婚生育女職工不符合計劃生育的法定條件，沒有計劃生育服務證和結婚證，缺少申請生育保險待遇的必備材料。而呼和浩特市中院明確地做出了一則支持的行政判決，認為社會保險是國家和社會對符合條件公民的物質保障，《社會保險法》沒有對非婚生育女職工享受生育保險待遇設置計劃生育等限制條件，地方性法規和規章作為下位法不能增設或限縮違背上位法規定的條件③。

總之，非婚生育女職工能否享受生育保險待遇成為爭議話題，裁判結果不統一也會極大地影響司法公信力，這一問題亟需得到解決。

3.立法、司法存在問題的根源

上述問題的發生可歸因于特定時期的人口限制政策。我國較為嚴格的計劃生育政策開始于20 世紀80 年代，政策的實施目的是控制人口增長，因此認定非婚生育違反計劃生育政策。這受制于當時的人口壓力和經濟發展水平，在特定的背景下有其合理性。

任何制度都有依賴其特定歷史背景的一面。如今隨著少子化問題突出、人口老齡化加劇，以及婚姻觀念和生育觀念的轉變，未將非婚生育納入生育保險制度已經暴露出對女性權利保護不到位、不能滿足社會需求等弊端。在新的歷史時期，國家提出“三胎政策”，為滿足新的人口發展與經濟需求，我們有必要對舊有的規定進行改造。改造的基本原則是既要體現對非婚生育女職工權利的保護，又需要有相應配套的制度。

二、非婚生育納入生育保險的法理基礎

從權利視角來看，生育權是一項基本人權和人格權；從功能視角來看，生育保險具有分散勞動風險的一般屬性和保護生育女職工的專屬性。權利視角和功能視角構成非婚生育納入生育保險的理論基礎。

(一)權利視角：生育權兼具基本人權與人格權屬性

國際社會普遍承認生育權是憲法上的一項基本人權，并承認個人也享有生育權；但是在民法中存在人格權和身份權之爭，該爭議影響非婚生育女職工能否享受生育保險待遇。

1.作為基本人權的生育權

聯合國《世界人權宣言》和《經濟、社會及文化權利國際公約》雖然沒有明確生育權的性質，但是其從基本人權角度對生育女性進行特別保護，生育女性應當享受帶薪或有保障的休假。1968 年國際人權會議通過的《德黑蘭宣言》最早對生育權下了定義，認為父母享有自由負責決定子女人數和出生時距的基本人權，確立生育權是一項基本人權。

國際社會承認生育權是所有的個人和夫妻享有自己決定生育的權利[5]。例如，《世界人口行動綱領》《關于婦女的平等地位和她們對發展與和平的貢獻的宣言》(以下簡稱《墨西哥宣言》)和《消除對婦女一切形式歧視公約》都規定，所有的夫妻和個人能夠自由負責地決定是否生育、生育的數量和間隔。美國聯邦最高法院在Carey 訴國際人口服務中心案中也確定個人享有決定是否生育的基本權利[6]。

2.作為人格權的生育權

民法學界存在生育權是人格權還是身份權的爭議。有學者主張生育權是身份權，是基于婚姻關系而由夫妻共同享有的權利[7]，夫妻雙方需符合計劃生育政策才能享受生育保險待遇體現了生育權的身份權屬性。這種觀點以夫妻雙方共同實行計劃生育為背景，站在傳統的婚姻家庭模式和倫理道德的角度看待生育權，認為單身女性不能享有生育權。

而生育權更符合人格權的屬性。人格權是指以民事主體依法固有的人格利益為客體，為維護和實現人格平等、人格尊嚴、人身自由的權利[8]。從洛克的自然權利“天賦性”來看，任何人都可以憑借人之作為人的資格而享有權利并獲得相應對待[9]。生育行為是人與生俱來的自然行為，女性在懷孕、生產和哺育上要承擔更大的責任，生育權對女性而言更是其作為人而享有成為母親并撫育下一代的權利。這是個人在法律允許的范圍內自主決定是否生育子女的權利，是為維護主體獨立人格所必須具備的權利[10]，具有人格專屬性，與夫妻身份無關，因為結婚并不必然產生生育的后果，現在許多丁克家庭的存在證實了這一點。

(二)功能視角：生育保險制度應當確保待遇全覆蓋

生育保險分散勞動風險和保護生育女性的功能意味著，即使女職工屬于非婚生育，該生育行為也決定了她們應當享受生育保險待遇。

1.生育保險分散勞動風險的一般屬性

社會保險制度是國家和社會為了保障勞動力的再生產，在勞動者喪失或者暫時喪失勞動能力和勞動機會時對其進行物質上幫助的制度[11]。生育作為一種社會風險，是育齡期女性普遍面臨的影響勞動能力的風險，不管是婚生還是非婚生，其遭遇的勞動風險是一樣的；同時，生育的功能在本質上都是相同的——人類繁衍。生育保險制度的設立則是分散生育風險，保障生育勞動者在獲得物質幫助下更好地恢復勞動能力，實現生育負擔的社會化[12]。因此，不管是已婚生育還是非婚生育，女職工都應當享受生育保險待遇。

2.生育保險保護生育女性的專屬性

生育保險是保障女職工因懷孕和分娩而從社會上獲得經濟幫助的一種社會保險制度[11]。該制度體現了國家對生育女性身體健康的保護、對婦女權益的保障和對人才的重視，具有專屬于生育女性的特點。

生育保險本質上是生育女職工基于生育行為享受的國家和社會提供的幫助[13]。生育保險針對的是因生育行為而引起的生育風險，該風險不因是否結婚而有所差異，享受生育保險待遇不應當被附加符合計劃生育政策的限制性條件。姑且不論很多非婚生育情形在二胎范圍內，即使其超生，也有其他制度進行規制，不應將不發放生育保險待遇作為懲罰，這既不符合社會公平的要求，也不符合社會保障的初衷[14]。而且，在繳納生育保險費時，法律并沒有對職工已婚還是未婚做出區分。

歐洲國家生育保險的經驗值得我們參考。德國所有參加疾病及母性保險的在職女工和法國所有的在職女性或者自雇者均可享受到生育醫療待遇；英國國民無須繳費即可在生育中享受醫療待遇；意大利的男女勞動者一律納入結婚與育兒保險當中，所有分娩的被保險人享有分娩給付[15]。這些國家的社會福利較高，但是生育率偏低，人口負增長和人口老齡化問題嚴重，為了鼓勵生育，它們盡可能將職工納入到生育保險或者醫療保險中。

三、非婚生育納入生育保險的現實需求

當前，我國的人口結構和婚姻、生育觀念發生了巨大的變化，這些變化影響著我國的人口政策，法律必須積極回應。

(一)日趨嚴重的少子化和老齡化問題

人口政策與人口增長情況相互影響。20 世紀70 年代，為緩解人口高速增長給經濟社會發展和環境資源帶來的壓力，我國開始實施計劃生育政策[16]。但是如今隨著計劃生育政策的實施，再加之經濟社會的發展、社會保障體系的完善以及人們生育觀念的轉變，我國人口自然增長率下降問題越來越嚴重[17]，政策已經做出相應的調整。

在2013 年和2015 年部分和全部放開二胎政策后，我國人口出生率雖然在2014 年和2016 年有所增長，但是2019 年的人口出生率和自然增長率驟降到10.48‰和3.34‰，二胎政策的放開沒能根本地解決我國的少子化問題（見表1）。我國雖于2021 年再次放開生育政策，但是需完善生育待遇保障等配套措施，才能提高適齡女性的生育意愿，否則我國的人口出生情況和自然增長情況仍不會很樂觀。

表1 我國人口自然增長情況

我國老齡化問題也日趨嚴重，從2015 年到2020 年，我國15—64 歲的勞動人口數量在逐年減少，與此同時，老年人數量增長迅速，老年撫養比逐年增加（見表2）。我國的人口紅利逐漸消失，老齡化問題日趨嚴重。而這將會增加我國的社會保障和公共服務壓力，對我國新時代的經濟社會發展產生挑戰。

表2 我國近5 年人口年齡結構和撫養比

(二)轉變的婚姻觀念以及單身女性增強的生育觀念

在傳統婚姻家庭模式中，男性承擔了家庭主要的經濟責任，女性則主要承擔繁衍撫育后代、照顧家庭的責任，婚姻對傳統女性有比較重要的經濟保障功能。而在現代社會，隨著男女平等觀念深入人心、保障婦女權益制度的完善以及婦女自身素質的提升，職業女性能夠通過工作實現經濟獨立，婚姻作為經濟保障的功能大大減弱?，F代人的婚姻觀念正在發生轉變，從2014 年到2019 年，我國結婚率不斷下降，離婚率不斷上升（見圖1）?；橐霾⒎俏ㄒ坏纳罘绞?，單身、同居變得更加普遍，必須以婚姻為前提的生育觀念可能也無法被人們普遍接受[18]。在此種情況下，我們應當充分尊重單身女性的選擇，保護她們合法生育權的實現。

圖1 結婚率和離婚率(‰)

一方面，人們結婚的意愿變弱；另一方面，不少單身女性想要孩子的意愿卻變強，她們主要通過未婚生育[19]和人工輔助生育[20]的方式來實現愿望。相比傳統婚姻家庭中的母親，她們不僅要承受社會輿論壓力，同時也要面臨生育時暫時喪失勞動能力和獨自撫養孩子的壓力，因此更需要國家的物質幫助和政策支持，這也是生育安全權和生育保障權作為生育權具體權能的體現[21]。

在歐洲國家，非婚生育是正常的社會現象。歐盟有8 個成員國半數以上的嬰兒是非婚生，法國的非婚生子比例占據59.7%，瑞典為54.9%，丹麥為54%，葡萄牙為52.8%[22]。多數歐洲國家注重對女性權利的保護，其中生育自由是最受關切的話題之一。自由主義生育觀認為，生育是女性自我控制身體的私人事務，女性享有對其自我治理的意志自由[23]，相比女性在生育時是否結婚，他們更注重生育行為本身，更關注對生育女性和下一代權益的保護。我國目前已是低生育率的國家，預計在未來十幾年仍會保持低生育率，未來的人口情況會與歐洲國家極為相似[24]。與其嚴格限制非婚生育導致出現假結婚、商業代孕等亂象，不如適當放開政策。這既是保障女性自然權利的需要，更是貫徹不歧視、平等保護原則的必然要求。

四、非婚生育納入生育保險范圍的建議

法律反映了立法者符合社會需要的主觀意志，其背后隱藏著受制于時代的價值取向。之所以將非婚生育排除在生育保險范圍之外，是受制于當時的人口管制政策以及傳統的婚姻家庭和生育觀念。而法律一旦進行適用會發展出固有的時效性，其將逾越立法者當初的預期，介入到立法者當時不能預見到的不斷變化的社會生活關系當中，我們需要關注隨著時代發展產生的新問題[25]。如今人口政策放開，國家正在推行“三胎政策”，婚姻家庭和生育觀念也發生了改變，非婚生育不再是忌諱之談，我們必須正視這一現實。除了在政策上對非婚生育不予歧視之外，在立法上我們應當給予同樣保障。

(一)賦予單身女性生育權

1.將生育權納入民事法律規范當中

生育權是一項專屬于自然人本身的權利，符合人格權的屬性，能夠納入《民法典(人格權編)》。徐國棟在2004 年的《綠色民法典草案》中第一次將生育權納入進來，在第三題人格權第二章保障自然人的自然存在的人格權中規定了生育權是任何人在法律規定的范圍內享有的權利[26]。雖然受制于特定的時代背景，他沒能提出單身女性也可以享有生育權，能通過人工輔助技術生育子女，但這在當時已經是很大的進步。如今生育權的人格權性質日漸明晰，將其納入《民法典》有其合理性和必要性。

鑒于如今《民法典》正式出臺不久，短期內再次修改的可能性不大，因此建議首先從解釋學的角度出發，將生育權解釋為自然人基于人格尊嚴產生的一般人格權，使生育權納入《民法典》的保護范圍。待到條件成熟時，在《民法典》中增加對生育權的規定，將生育權與生命權、身體權和健康權并列，在內容上可以采徐國棟的提法，但是要放開對婦女進行人工輔助生育必須已婚的限制。

2.將生育與婚姻“解綁”

生育權是一種現實權利，婚姻只是實現生育權的一種方式，但并非前提條件[27]。以婚姻為前提的生育容易使婦女成為生育的工具，不僅不利于現代社會對婦女權益的保護，還有可能造成單身女性為生育而假結婚的亂象，進而引發更多的撫養權、財產權等糾紛。生育權的主體不應該僅限于夫妻，在不損害國家、社會利益和第三人合法權益情形下，單身女性的生育權也應當受到重視和保護[28]。

《婦女權益保障法》雖承認婦女有生育的權利和自由，但是從文義解釋及歷史解釋的角度來看，其默認婦女系指已婚婦女，目的在于保護婚姻關系中的婦女不受丈夫的強迫而懷孕或流產，沒有關注到單身女性的生育權問題。建議在該法中明確規定婚姻并非生育的前提條件，將生育與婚姻“解綁”，允許符合結婚條件的單身女性根據其意愿行使生育權，賦予人工輔助生育技術相應的法律地位[29]，避免一些規范性文件阻礙單身女性生育權的行使。

(二)明確對非婚生育的保護并輔之以合理限制

1.明確非婚生育女職工待遇的享受

《社會保險法》和《女職工勞動保護特別規定》雖然沒有對女職工享受生育保險待遇設置符合計劃生育政策的前置性條件，但是在行政執法和司法實踐中卻出現了歧視行為，這從側面反映出法律、行政法規對非婚生育女職工權利保護不到位的問題。

面對非婚生子女在撫養、受教育和繼承等方面的權利受到歧視的問題，《民法典》在婚姻家庭編明確規定非婚生子女享有與婚生子女同等的權利，這在法律層面上極大地體現了國家對非婚生子女權利的保護。借鑒《民法典》婚姻家庭編的做法，建議在《社會保險法》和《女職工勞動保護特別規定》 中明確規定符合條件的非婚生育女職工有權享受生育保險待遇，地方社會保險經辦機構不得以缺少結婚證和計劃生育服務證為由對其享受待遇的權利進行排斥。

2.對權利進行合理限制

我們強調對非婚生育女職工進行保護，是為其享受生育保險待遇掃除法律和制度上的障礙，保護其生育權。但是，這并不意味著權利可以無限制地行使，我們也必須防范可能產生的道德和法律風險。關于代孕問題，因其涉及倫理、親權歸屬等一系列問題，我國在立法上禁止代孕，但這主要是約束醫療機構和醫務人員，在實踐中代孕產業處于灰色地帶[30]。多數商業性代孕母親都是以獲取報酬為目的，且并不需要撫養子女。這不僅不符合女性生育及撫養下一代的要求，也違反社會公序良俗原則[31]。立法應當審慎處理代孕行為，防止出現以生育為職業的女性要求享受生育保險待遇的情況。

注釋

①雖然國家提出在2019 年年底之前將生育保險基金并入職工基本醫療保險基金，但是為突出生育保險的主題，本文仍使用生育保險和生育保險待遇的概念。

②參見：朱少英與艾西復合材料(嘉興)有限公司勞動合同糾紛二審民事判決書，(2009)浙嘉民終字第272號；彭若男與廣州市耐貝西照明有限公司勞動爭議一審民事判決書，(2017)粵0111 民初5971 號；葛蘭素史克(中國)投資有限公司、宋海霞勞動爭議二審民事判決書，(2018)粵01 民終4887 號；黃艷芳、廣州市紫曦企業管理有限公司勞動爭議二審民事判決書，(2018)粵01 民終13765 號；鄒小琦與上海市社會保險事業管理中心勞動和社會保障二審行政判決書，(2018)滬03 行終786 號。

③參見：和林格爾縣社會保險事業管理局與云杰其他行政行為二審行政判決書，(2019)內01 行終17 號。