以PPP模式開展海綿城市建設的法律促進機制研究

鄧 敏 貞

(華南師范大學 法學院，廣州 510631)

PPP(Public-Private Partnership)，即“政府與社會資本合作”，大體在2013年底至2014年初在中國正式被提出，并作為基礎設施與公共服務領域的制度安排在全國大力推廣。幾乎在同一時期，海綿城市作為新型城鎮化建設模式被中央提出，并逐步在全國范圍內推廣。一邊是PPP這一炙手可熱的融資運營模式，一邊是中央甚至省財政補貼的海綿城市建設，如何借助PPP模式加快海綿城市建設步伐或如何在海綿城市建設過程中更好地應用PPP模式，成為亟待探討的現實問題。當前，隨著PPP模式在海綿城市領域的推廣，研究海綿城市PPP的文獻也日益增多，但多是研究海綿城市PPP項目的應用、風險管理、融資、績效評價等問題，從建筑學、工程學、管理學角度研究的居多，基于法律視野的研究甚少。(1)作者于2020年9月在中國人文與社科學術文獻網絡出版總庫(包括中國學術期刊網、重要報紙、會議、博士和碩士論文全文數據庫)、各大圖書館及網上書店查詢了國內近30年的相關研究，關于海綿城市PPP的文獻約110篇，從2015年開始出現并逐漸增多。如白彥鋒等(2015)、胡嬋娜(2016)、叢林(2017)先后撰文提倡以PPP模式助推海綿城市建設；郎啟、貴徐多(2017)對海綿城市PPP項目的風險機制進行研討，研究制定海綿城市PPP項目風險分擔的原則、流程、方案；蔣雯等(2017)、譚國霞等(2019)、鄒常亮等(2020)先后對海綿城市PPP項目的績效評價體系、評價考核等問題展開探討；李新建(2020)對海綿城市建設PPP項目的施工風險進行研究并提出應對策略；涉及海綿城市PPP法律研究的文章大概有2篇，如張璟怡(2017)對海綿城市PPP模式的法律關系問題展開研究等。海綿城市建設內容復雜、規模龐大，單靠政府推進恐怕難度較大，廣泛推動社會資本參與，應是有效治理之道。然而，海綿城市建設資金投入大，公益性強，社會資本積極性并不高。以PPP模式推進海綿城市建設，需有完善的法制環境提供穩定的預期，方能更好地吸引社會資本參與，并保障政府與社會資本的合作能最大程度地服務于公共福祉。“法是人們在社會實踐過程中基于一定的需要而創造出來的社會調節機制。”(2)張文顯：《法學基本范疇研究》，中國政法大學出版社，1993，第15頁。如何借助法律及其配套實施機制為PPP模式在海綿城市領域的應用保駕護航并促進合作初衷達成，是本文擬要研究的問題。本文首先分析PPP與海綿城市聯姻的理論基礎及其法治實踐，接著從法律角度檢視PPP模式應用于海綿城市領域存在的障礙并探討相應對策，以期更好地規范與促進海綿城市PPP活動。

一、以PPP模式開展海綿城市建設的理論基礎

(一)海綿城市在中國提出的背景及其特征

近十幾年，隨著工業發展與城鎮化推進，城市人口密度不斷變大，開發不斷提速，傳統的城市建設模式較多采用硬質鋪磚，大量增加了地面硬化面積，逐步改變了城市原有的自然生態和水文特征，加上部分城市防澇排水基礎設施滯后，雨洪調蓄以及應急管理能力薄弱，在全球氣候變化、暴雨等極端天氣的影響下，水浸街、水污染、水生態惡化等問題日益突出。

所謂海綿城市，是指讓城市像海綿一樣，借助具有彈性的建筑、道路和綠地、水系等生態系統，對原來通過吸排水系統排放至管渠末端的雨水進行吸收、過濾、存儲、滲透和緩釋，以實現自然積存、滲透與凈化的城市可持續發展建設模式。這種模式不僅有助于控制雨水徑流，削減徑流污染，解決城市內澇問題，而且通過將收集蓄存的水釋放出來并加以利用，有助于節約水資源和改善生態，提高城市排水、防澇、防洪和防災減災能力，可最大限度地減少城市開發建設對生態環境的影響。海綿城市具有兩個特征。第一，綜合性。海綿城市建設是城市水資源綜合性治理措施，由低影響開發雨水系統、城市雨水管渠系統及超標雨水徑流排放系統共同構建。(3)其中，低影響開發雨水系統主要控制高頻率的中、小降雨事件，以相對小型、分散的設施為主；城市雨水管渠系統主要控制暴雨，包括傳統排水系統的管渠、泵站等灰色雨水設施；超標雨水徑流排放系統主要控制特大暴雨，包括大型的自然或人工調蓄水系等設施。第二，公共性。海綿城市建設是公共利益與生態環境利益的結合，是公共基礎設施與環境保護的結合。它既包括海綿型道路與廣場、綠色蓄排與凈化利用設施，以及城市排水防澇設施與易澇點改造等公共基礎設施建設；也涵蓋環境保護與生態修復，如推廣海綿型公園和綠地以消納自身雨水，要求對河湖等水體進行保護、治理與修復等。

(二)中國式PPP的特征

中國早在20世紀80年代就開始在公用事業領域進行公私合作試驗，但正式把PPP作為公共產品與服務領域的制度安排并予以大力推廣是在2013年底。中國的PPP具有三個特征。第一，本質是政府與企業間的契約式合作。PPP的第二個P，在西方一般是指民營資本或機構，在中國是指社會資本，即依法設立且具有投資、建設、運營能力的企業，(4)參見2017年9月出臺的《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例(征求意見稿)》第2條。除了民營資本還包括國有資本。財政部將社會資本界定為已建立現代企業制度的境內外企業法人，本級政府所屬融資平臺公司及其他控股國有企業除外，(5)參見《關于印發政府和社會資本合作模式操作指南(試行)的通知》(財金〔2014〕113號)第2條。但 “融資平臺公司在實行了市場化運作，不再承擔地方政府舉債融資職能的前提下則可參與當地的PPP項目”(6)參見《國務院辦公廳轉發財政部發展改革委人民銀行關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式指導意見的通知》(國辦發〔2015〕42號)。。可見，中國式PPP實為政府與企業合作，強調雙方法律地位平等，彼此的權利義務需通過合同予以明確。第二，PPP不是一種具體的合作模式，而是多種合作方式的總和，是政府與社會資本在基礎設施與公共服務領域建立的長期(一般10年以上)合作伙伴關系。常見的情形是，社會資本從事公共產品的設計、建設、運營等工作，通過向使用者收費或由政府付費、補貼等方式獲得回報；而政府主要負責對項目的價格與質量進行監管，以保證社會資本的參與能最大程度符合公共利益。與傳統的公私合作模式相比，PPP強調項目要進行物有所值論證與財政承受能力評價。第三，利益共享，風險分擔。PPP項目不以利潤最大化為目標，PPP作為基礎設施和公共服務類型，必須最終服務于社會公共利益，讓公眾普遍受益，體現共享發展的理念。(7)張雙梅：《PPP環境風險防范法律研究》，《華南師范大學學報(社會科學版)》2018年第2期。但資本的本質是逐利，因此PPP雖不允許社會資本在項目中獲取高額利益或者形成超額利潤，卻強調利益共享，允許社會資本獲得合理收益。同時，PPP模式也要求風險共擔，按照風險應由更能控制、化解與應對的一方承擔的原則進行分配。一般來說，政策、法律以及最低需求等風險由政府承擔，而設計、建設、運營等商業風險由社會資本承擔，不可抗力風險則由雙方共擔。

(三)以PPP模式開展海綿城市建設的理論基礎

1.海綿城市屬于公共物品的范疇，政府有供給義務，但可借助市場機制予以提供；PPP作為公共產品與服務供給的市場化安排，可應用到海綿城市領域。根據競爭性與排他性的差異，可把物品分為私人物品與公共物品，而根據排他性與競爭性程度，可把公共物品進一步細分為準公共物品與純公共物品。海綿城市是對城市水資源的綜合治理工程，需要處理地下水涵養、排水能力提升、雨水徑流控制等問題，(8)田闖：《發達國家海綿城市建設經驗及啟示》，《黃河科技大學學報》2015年第5期。涉及污水處理或凈化工程、配套管網工程、雨污分流工程等，較難對直接享用者進行收費，也難以把不付費的人排除在使用范圍之外。當然，如使用者太多，會造成一定程度的擁擠。因此，可將海綿城市定位為準公共物品。公共物品一般由政府負責供給，準公共物品可由政府與市場合作供給。由于政府對海綿城市的認識與建設能力有限，加上建設成本高、資金壓力大，因此可借助市場機制來提供。這樣盡管仍由公共稅金提供服務，但是直接提供者是私人而不是政府，政府的角色由提供者轉向公共物品與公共服務需求的確認者、購買者，對所購物品和服務的檢查者、評價者以及公平稅賦的有效征收者、謹慎支出者。(9)楊欣：《公共服務合同外包中的政府責任研究》，光明日報出版社，2012，第101頁。以PPP模式開展海綿城市建設，符合公共物品理論要求，是促進海綿城市建設的制度選擇。

2.符合公共治理以及合作治理理論的要求，體現了國家海綿城市治理能力的現代化。公共治理理論、合作治理理論都強調多元主體參與公共事務治理，以及治理手段與方法的多樣化。而合作治理還強調政府以平等的身份與其他參與主體對話，并通過建立合作伙伴關系來實現公共事務的有序、有效、合理供給，形成各方參與主體的多贏局面，是一種“契約治理”。(10)顏佳華、呂煒：《協商治理、協作治理、協同治理與合作治理概念及其關系辨析》，《湘潭大學學報(哲學社會科學版)》2015年第2期。海綿城市建設投資大、專業性強，以PPP模式開展海綿城市建設，把社會力量融入海綿城市管理，有助于發揮政府與社會資本各自的優勢力量。其中，社會資本在項目設計、建設與運營等方面的能力與經驗較政府強，可望降低項目建設和運營周期成本，提高效率；而政府在組織公共服務、整體規劃、監管方面更有優勢，可督促海綿城市建設更好地符合公共利益需求。這體現了公共治理與合作治理理論的要求，有助于推進國家治理能力現代化，提升政府的公共服務水平。

3.有助于緩解政府財政壓力，加快海綿城市建設進程。隨著經濟發展以及生活水平的提升，人們對美好環境的需求日益提升，對海綿城市所能帶來的環境改善的渴求也逐步增強。海綿城市是由多個不同類型的工程組合而成的龐大系統性工程，包括道路、城市水系、管渠、小區建設以及綠地公園等，需要較多的資金投入與較高的運營能力，單靠政府恐怕難以及時開展海綿城市建設或改造。PPP模式所帶來的社會資本及其能力，能彌補政府資源與能力的不足，加快海綿城市建設步伐與進程。鄭州市財政局PPP中心負責人曾表示，拿養護價值來說，在沒有采用PPP模式之前，各部門分散管理，政府算不清養護費用的賬，現在統一由項目公司歸口管理，大大節約了管理成本。(11)張雨馨、王洪軍、劉冰：《水清岸綠燕鷗飛——河南省鄭州市建設賈魯河水環境綜合治理PPP》，政府與社會資本合作中心網站，http://www.cpppc.org/gwybz/302.jhtml，訪問日期：2020年10月18日。

二、中國以PPP模式開展海綿城市建設的法治實踐

(一)中國實施PPP模式的法治實踐

中國過去對公共基礎設施及公用事業實行國有化經營，大體是在20世紀80年代末開始在公用事業領域開展公私合作試驗。2003年頒發的《中共中央關于完善社會主義市場經濟體制若干問題的決定》進一步推動了非公有資本對基礎設施與公用事業的參與。但此階段PPP概念未被正式提出，出現更多的是“市場化”“特許經營”等相關概念。2013年底到2014年初，國家明確提出PPP概念。 2014年9月，財政部《關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》明確提出中國的PPP是政府與社會資本合作模式，并在全國領域大力推廣。2014年11月，國務院《關于創新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》強調，要在公共服務與基礎設施、資源與生態環境保護等領域積極推廣PPP模式，以提升公共產品的供給能力與水平。隨后，國務院以及各部委發布了十來部關于PPP項目的政策文件。如2014年11月，財政部印發《政府與社會資本合作模式操作指南(試行)》，為PPP模式的具體應用提供了詳細指引。同年12月，發改委發布了《關于開展政府與社會資本合作的指導意見》，并提供了若干PPP項目的示范性合同文本；財政部稍后印發了《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》，對PPP項目的采購程序、爭議處理和監督檢查等事宜予以規范。2015年6月，為鼓勵和引導社會資本參與基礎設施和公用事業建設運營，發改委聯合財政部等六大部委出臺了《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》，一定程度上對特許經營類PPP項目予以調整。2016年9月，財政部印發《政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法》，對PPP項目的識別論證、財政預算、政府采購、項目資產負債及監督管理進行了規定。PPP之所以被財政部、發改委等部門力推，與當時國家經濟下行和財政減收的“雙重壓力”、地方債務負擔沉重、公共物品供給不足等有直接關聯，因而政府意圖通過與社會資本合作，緩解財政資金壓力、化解地方債務風險，并經由社會資本的投資替代，提升公共服務的質量和效率，達致切實保障社會公眾需求和權益之目的。(12)張守文：《PPP的公共性及其經濟法解析》，《法學》2015年第1期。

經過近四年的快速發展，PPP模式在促進社會資本投入基礎設施與公共服務方面發揮了積極作用，但也存在一些風險隱患。為了防范與化解風險，推進PPP持續健康發展，財政部采取了系列措施。2017年4月，財政部發布《關于進一步規范地方政府舉債融資行為的通知》，明確禁止政府以任何方式承諾回購社會資本方的投資本金或負擔其本金損失，嚴禁政府以任何方式向社會資本方承諾最低收益，嚴禁政府對有限合伙制基金等任何股權投資方式額外附加條款變相舉債等，促進PPP走向規范。2017年11月，財政部發布《關于規范政府和社會資本合作(PPP)綜合信息平臺項目庫管理的通知》，對不合規的PPP項目進行專門整頓與清理。這一系列政策的出臺，為PPP進一步發展打牢了基礎。需要注意的是，在PPP法治建設方面，尚未形成統一的專門立法，只是相關政策及規范性文件數量不少。2016年4月，財政部成立課題組研究發布了《政府與社會資本合作法(草案征求意見稿)》，以下簡稱《PPP法(征求意見稿)》；2017年7月，由國務院法制辦、發改委、財政部起草了《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例(征求意見稿)》，以下簡稱《PPP條例(征求意見稿)》，公開征求意見，但至今均未正式出臺。

對于PPP模式在海綿城市領域的推廣，在目前筆者梳理的PPP專門規范性文件中并未專門提及，但可用PPP模式適用的項目特征與范圍等規定，推導出PPP模式是否適用于海綿城市的結論。PPP模式可應用的項目一般具有政府負有提供責任、需求長期穩定以及適宜由社會資本方承擔等特征；(13)參見《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例(征求意見稿)》第3條。而PPP模式的適用范圍可參考有關法規對特許經營適用范圍的列舉，如水利、環境保護、市政工程等領域。(14)《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第2條規定，中華人民共和國境內的能源、交通運輸、水利、環境保護、市政工程等基礎設施和公用事業領域的特許經營活動，適用本辦法。海綿城市涉及公共基礎設施的建設以及環境保護與生態治理，屬于基礎設施與公共服務范疇，應可采用PPP模式。當前，倡導以PPP模式開展海綿城市建設的規范，更多出現在下文將要討論的海綿城市相關規范性文件之中。

(二)海綿城市建設及其應用PPP模式的法治實踐

中國提出海綿城市與推廣PPP模式的時間大體接近。海綿城市建設具有長期性、公共性以及投入大等特性，與PPP模式具有天然的契合性。搭乘PPP推廣的政策紅利“快車”，海綿城市建設自提出就鼓勵采用PPP模式，并通過財政補貼等手段推動PPP模式的應用。

1.政策法規方面。一般認為，海綿城市是在2012年4月召開的“低碳城市與區域發展科技論壇”中被首次提及，并逐步受到黨中央與國家的重視。2013年，相繼出臺的《關于做好城市排水防澇設施建設工作的通知》(國辦發〔2013〕23號)以及《關于加強城市基礎設施建設的意見》(國發〔2013〕36號)都提到要建設與改造雨污分流管道，推行低影響開發建設模式；后者還進一步提出在保障政府投入的基礎上鼓勵社會資金參與城市管網、供水、節水、排水防澇、防洪等基礎設施的建設。但兩個文件都未正式提及海綿城市的概念，只體現了海綿城市的建設要求。習近平總書記在2013年12月召開的中央城鎮化工作會議中明確提到要建設海綿城市。(15)《建設習近平總書記所倡導的海綿城市，讓城市有“面子”更有“里子”》，央視網，http://news.cctv.com/2017/08/03/ARTIWX76Xoq14BTl8ySsp4dX170803.shtml,訪問日期：2021年7月5日。為貫徹國務院2013年第23號、第36號文，落實中央城鎮工作會議的精神，2014年10月，住建部發布了《海綿城市建設技術指南——低影響開發雨水系統構建(試行)》，正式在規范層面提及海綿城市，并從技術層面予以指引。2015年9月，李克強總理主持的國務院常務會議提出，要采取PPP等方式吸引社會資本參與海綿城市項目的建設運營，多途徑支持海綿城市建設。(16)《海綿城市：讓城市生活更美好》，中國政府網，http://www.gov.cn/zhengce/2015-09/30/content_2941108.htm,訪問日期：2021年7月5日。同年10月，國務院辦公廳發布的《關于推進海綿城市建設的指導意見》明確了海綿城市建設的目標，(17)要求最大限度地減少城市開發建設對生態環境的影響，盡量將70%的降雨就地消納和利用起來，并要求到2020年，已建城市城區的20%以上面積應該達到海綿城市要求；到2030年，80%以上的面積達到目標要求。并提出要對建設運營機制進行創新，鼓勵以PPP模式開展海綿城市建設，倡導技術企業與金融資本結合。自此，中國開始在全國范圍內推廣海綿城市建設，以期更新城市發展模式，減少對自然水文和生態環境的影響與破壞。海綿城市建設相關規范性文件的主要內容及其涉及PPP模式的內容，如表1所示。為貫徹落實國家推進海綿城市建設要求，一些地方政府出臺地方規范性文件予以推進。如武漢(2016)、昆明(2017)、重慶(2018)、深圳(2018)、廈門(2018)、九江(2020)等地區的政府先后出臺了海綿城市建設管理規定，從海綿城市的規劃、立項、土地管理、建設、竣工驗收與移交、運行管理等方面作出規定。其中，武漢、昆明等地還明確規定要積極推進以PPP模式開展海綿城市建設。(18)如《昆明市海綿城市規劃建設管理辦法》第5條、《武漢市海綿城市建設管理辦法》第19條，都提及積極推廣運用政府和社會資本合作(PPP)、特許經營等模式，吸引社會資本多渠道、多形式參與海綿城市投資。

表1 全國層面海綿城市相關規范性文件匯總

2.部署海綿城市建設的試點工作，并把PPP模式的采用情況作為評選的重要指標。2014年12月，為落實習近平總書記講話精神與中央工作要求，財政部聯合住建部、水利部出臺了《關于開展中央財政支持海綿城市建設試點工作的通知》，通過設置中央專項財政資金，對優選的海綿城市試點給予補助，并對采用PPP模式達到一定比例的試點城市增加獎勵。2015年、2016年連續兩年，財政部聯合住建部以及水利部辦公廳組織申報國家級海綿城市建設試點城市工作，并隨之印發相應申報指南。據其規定，投融資模式創新性是選擇試點城市的評審內容之一，具體包括建設和運營是否有效采取PPP模式以及PPP投資占項目總投資的多大比例、是否充分體現“以地方及社會投入為主”、能否實現政府和社會資本有效合作等。通過競爭性評審，2015年選出了第一批共16個國家級海綿城市試點，2016年選出了第二批共14個國家級海綿城市試點。可見，國家一直鼓勵以PPP模式開展海綿城市建設。除了中央牽頭實施國家級海綿城市試點外，一些省通過統籌財政設立省級海綿城市試點，推進海綿城市建設，如四川、江蘇、吉林、河南、陜西、山東、浙江、湖南、云南等，其中陜西省對入選省級海綿城市試點的寶雞市、銅川市給予一年2 000萬人民幣的支持。到目前為止，三年試點建設已經結束，根據試點的成效來看，基本達到了海綿城市建設的初衷，一些城市應對內澇的能力顯著提升。如江西萍鄉市原來經常內澇的萬龍片區，近些年來經受住了內澇考驗；再如武漢青山區，通過從道路源頭削減雨水徑流、改造排水網管等措施提高排水能力，同時建設調蓄設施，在2019年、2020年的強降雨中均經受住了考驗。

三、中國以PPP模式開展海綿城市建設的法治檢討

(一)立法層面：尚不健全

以PPP模式開展海綿城市建設涉及PPP與海綿城市的相關立法。中國業已出臺系列政策與規范性文件推廣PPP模式，并大力推進以PPP模式開展海綿城市建設。但是，無論是PPP還是海綿城市領域出臺的相關規范性文件，均以軟法為主，硬法不足。(19)硬法與軟法是法律的兩種表現形式。所謂硬法，是指經過國家嚴格的立法程序制定或認可，并由國家強制力予以保障實施的行為規范；而所謂軟法，是指經由多元主體或非經國家的立法程序制定或形成，并由各制定主體自身所隱含的非強制約束力予以保障實施的行為規范。參見羅豪才：《軟法與協商民主》，北京大學出版社，2007，第2頁。

1.從PPP相關立法來看，頂層設計不清晰，規范性文件權威性不足。財政部與發改委等部門雖先后出臺了一系列有關PPP的規范性文件，但權威性不足，甚至出現沖突的現象。而關于PPP的專門立法尚未出臺，PPP的頂層設計尚不夠清晰。2016年，國家曾公布《PPP法(征求意見稿)》，2017年也曾出臺《PPP條例(征求意見稿)》，但至今仍未正式實施。2015年，《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》的出臺在某種程度上體現了對特許經營類PPP項目的調整，但海綿城市建設具有較強的公共性，經營性差，如何適用該《辦法》存在困難。而且，“特許經營立法”與尚在討論的“PPP立法”存在交叉重復，關系亟待理順。規范標準的不清晰，直接影響地方政府對PPP模式的應用與推廣。

2.從海綿城市相關立法來看，立法層次低，法律效力低。國家層面關于海綿城市的專門性規范性文件多以《意見》《指南》《通知》的形式為主，法律效力低，注重定性指引，缺乏定量約束，如可滲透路面區段大小、綠色停車場定期翻新數量等問題，沒有規定與回應，且相應的懲罰措施不明晰，強制性與權威性均不足。在地方，一些政府以《建筑法》《城鄉規劃法》《城鎮排水與污水處理條例》為上位法出臺了關于海綿城市建設管理的規范性文件，為海綿城市建設的實施提供了一定的法律依據。(20)海綿城市立足防治與緩解內澇，改善水生態環境。當前，中國針對水資源的開發與管理除了《環境保護法》以外，有《水法》《水污染防治法》《防洪法》《水土保持法》及其實施條例、《城市供水條例》《河道管理條例》《城鎮排水與污水處理條例》等法律法規。其中，《水法》著眼于明確地表水和地下水資源的權屬、規劃、開發利用以及水工程的保護等問題，但對雨水沒有規定；《防洪法》立足于防治洪水與防御減輕洪撈災害問題，而海綿城市立足于解決城市內澇問題；《水污染防治法》著眼于水環境保護、防治水污染，而海綿城市強調雨污水分離，加強管道建設等；《城鎮排水與污水處理條例》著眼于對城鎮排水與污水處理的管理，保障城鎮排水與污水處理設施安全運行，涉及城市排水系統規劃、建設及管理，與海綿城市關系最為密切。為此，不少地方海綿城市立法在環境法領域主要以《城鎮排水與污水處理條例》為上位法依據。海綿城市涉及城鄉建設與管理以及環境保護范疇，因行政管理需要，先制定政府規章符合現實與《立法法》要求，但隨著相關條件日漸成熟，應逐步提升立法層次。而且，這些地方立法所依據的《城鎮排水與污水處理條例》相對于政策來說稍顯滯后，如地下綜合管廊建設、海綿城市建設等先進的理念及措施實踐并未涉及，(21)田飛宇：《我國城市排水與污水處理法律問題研究》，山西財經大學碩士學位論文，2020，第16頁。并不能完全體現海綿城市在水資源管理方面的要求。海綿城市地方立法的上位法依據有待完善。(22)海綿城市建設強調優先利用自然排水系統, 建設生態排水設施, 充分發揮城市綠地、道路、水系等對雨水的吸納、蓄滲和緩釋作用, 使城市開發建設后的水文特征接近于開發前的, 具有自然積存、自然滲透、自然凈化的功能。《城鎮排水與污水處理條例》主要對城市雨水管渠系統，主要包括傳統管網、泵站等“灰色”雨水設施的規劃、建設、維護等進行規定，對以利用綠地、道路、廣場等設施對雨水進行調蓄，發揮河道行洪能力和水庫、洼淀、湖泊調蓄洪水的功能等方面只提了原則性要求，對于海綿城市中的低影響開發系統以及超標雨水徑流排放系統的管理規范甚少，相應的法律激勵與約束措施不足。

(二)體制層面：多頭管理

PPP模式的應用涉及政府主管部門、項目實施機構、財政部與發改委等管理部門；而海綿城市建設涉及建筑與小區、城市道路、綠地與廣場、城市水系等領域，涉及多個職能部門。PPP模式應用于海綿城市領域，疊加了主體的復雜性，管理難度增大。首先，海綿城市PPP項目的建設內容一般包括勘察、設計規劃、投資、生態建設及運營，牽涉國土、市政、水利、環境保護、財政等部門。如當前對雨洪管理乃將排澇與防洪分開，其中，排澇主要由市政部門負責，防澇主要由水利部分負責，嚴重降低了項目推進的效率和進度，“孤島現象”在項目實際推進過程中時常發生。其次，海綿城市PPP項目建設和運營階段的主管部門也不是一成不變的。如海綿城市PPP建筑小區項目的建設與改造由開發商或住建部門主管，但項目建好交付實施階段由物業公司主管，中間還涉及SPV公司。此外，海綿城市的資產權屬也較為復雜，既涉及歸政府主管的公共基礎設施如道路、管網、公園等，也有私人物業如住宅、商業設施等。如何協調不同部門的職能及其工作開展，是海綿城市PPP項目進一步推進亟待理順的問題。

(三)制度層面：激勵不夠

海綿城市建設主要涉及雨水凈化、生態濕地、雨澇排水等工程，公益性強，難以直接向用戶收費，經營性差。項目從識別、準備、采購到建設、實施所需時間較長，維護翻新成本也比傳統灰色設施高。加之很多城市受地理位置、城市規模、經濟發展水平、投融資環境等因素的影響，項目收益率較低。(23)張恒、鄭兵云：《PPP模式下海綿城市建設試點城市投融資問題及改進路徑研究》，《長春大學學報》2019年第7期。當前，海綿城市建設項目的回報機制主要是政府付費。此模式對政府信用以及支付能力的依賴性極高，而時有出現的地方政府拖延支付工程款等現象降低了政府公信力，進一步影響了項目對社會資本尤其是民間資本的吸引力。為進一步鼓勵社會資本參與，國家倡導創新PPP項目的融資方式，如以排污權抵押融資、以政府購買服務協議預期收益擔保貸款、基金債券融資等，但具有針對性或可操作性的融資方案和資金管理運營機制尚不足，項目對政府的資金補貼或政府付費能力依賴性仍很高，社會資本尤其是民營資本參與進度緩慢。

(四)監管層面：手段落后

采用PPP模式僅意味著政府借助社會力量更好地建設海綿城市，而非政府逃避責任，政府應通過設置相應的監管機制，督促社會力量的參與達到合作初衷。首先，中國海綿城市建設還只是政府的治理手段，項目建設基本靠政府引導，公眾在其中的參與度較低(24)石磊、樊瀞琳、柳思勉等：《國外雨洪管理對我國海綿城市建設的啟示》，《環境保護》2019年第16期。。其次，作為政府對社會資本監督與付費依據的績效評級制度不夠完善。《海綿城市建設績效評價與考核辦法(試行)》就水生態、水環境、水資源、水安全、制度執行情況與顯色度六大類別18項指標提出要求，明確了海綿城市建設的方向，但還存在一些問題。一是考核標準不夠科學。如有些海綿城市項目包括河道治理與局部匯集，考核時卻只關注河道末端的水量與水質，并以此作為對項目實施結果的評估，未考慮河道上游及匯水區的水量和水質影響。二是考核的時效性不足。隨著海綿城市工程的竣工以及周邊環境的變化，水質水量的考核標準以及年徑流量等指標可能需要作相應調整。三是考核組織及具體實施方法不清晰，影響考核工作順利開展。如雖然提出了應制定海綿城市建設投融資、PPP管理方面的制度機制，并就海綿城市PPP項目建立了按效果付費的績效考評機制以及與成效相關的獎勵機制等定性約束要求，但具體實施辦法并未規定，僅指向出臺的政策文件。

四、以PPP模式助推海綿城市建設的法律對策

(一)健全相關法制

PPP頂層設計及其相關法制的完善，有助于其在包括海綿城市在內的公共基礎設施與服務領域的推廣；而海綿城市相關法制的完善對于PPP模式在該領域的運用也至關重要。當前，社會各界對PPP立法高度關注，《PPP法(征求意見稿)》《PPP條例(征求意見稿)》也已發布，相關討論比較多；而對海綿城市及其應用PPP模式的相關法制關注較少。本文主要從海綿城市相關法制完善的角度進行探討。

1.制定“海綿城市建設促進法”，并把PPP模式納入其中。法律制度的運作具有包容性與回應性，應限于經濟與社會自身機制不起作用或無法調整的領域；對于市場機制調節更有優勢的領域，應允許經濟系統與社會系統充分自治，法律只能鼓勵與促進。中國“促進型法”于20世紀90年代產生，既有專門制定的法律法規、規章，(25)既有冠名“促進”的立法，如《循環經濟促進法》《清潔生產促進法》《農業機械促進法》《民辦教育促進法》，也有未冠名“促進”但實乃“促進型法”的立法，如《農業技術推廣法》(1993)、《科學技術進步法》。也有規定在傳統經濟法規范中的具有提倡性和促進性功能的法律條文。“促進型法”充分體現了在經濟與社會發展過程中亟待通過政府推動或引導來提倡或促進的若干問題，通常針對那些社會關系尚未得到良好發育、市場規模并未形成而迫切需要鼓勵形成市場規模的領域,因而主要解決供給問題,對經濟與社會的穩定發展具有積極的引導意義。(26)葉姍：《促進穩定發展的法律類型之比較研究》，《現代法學》2009年第2期。海綿城市是近五年提出的新的城市發展模式，國家層面尚未對海綿城市進行頂層立法設計。海綿城市建設涉及規劃、建設工程以及環境保護，需要協調城市規劃、建筑法與環境法的關系。未來或可制定海綿城市建設基本法，增加法律的規范與引導功能。可參考循環經濟促進法，把其定位為促進型法，通過法律確定海綿城市建設的目標與具體要求，明晰人們在海綿城市建設過程中形成的社會關系，包括政府機構、公民、企業和各種非企業組織在海綿城市建設中的權利(力)和義務，明確市場準入與退出機制、投融資模式、運營管理模式等，制定相關激勵與財政保障措施。這樣一來能避免投機商人利用制度漏洞獲取不當經濟利益；二來有助于更好地保護城市的水環境，減少內澇旱災，提升防洪能力，節約水資源，實現水生態的良性循環與可持續利用。在此基礎上，各地可根據自身特點通過制定地方性法規的方式推進具體工作的實施。(27)河南省鶴壁市獲得地方立法權后，于2016年7月29實施的首部地方性法規《鶴壁市循環經濟生態城市建設條例》(2020年7月31日修訂)把海綿城市與資源再利用、節能減排一起作為循環經濟生態城市建設的重要組成部分并以專章加以規定，還專章規定激勵措施，體現了海綿城市的促進型立法思想。

2.完善海綿城市建設相關規劃，協調環境保護與城市規劃的關系。規劃是對未來較為全面與長遠的發展計劃，是對未來全局性、戰略性、方向性問題的謀劃、部署和展望，是各級政府擬定的用于引導經濟和社會發展的、有時間延續性和空間限定性的戰略指導計劃。規劃是對未來建設的預先布局，是促進可持續發展與預防環境問題的重要路徑。(28)徐孟洲：《論經濟社會發展規劃與規劃法制建設》，《法學家》2012年第2期。海綿城市作為新型城市發展模式，要做好城市規劃。應把海綿城市建設納入城市的總體規劃，明確海綿城市建設的原則、目標與方向，并將海綿城市的建設要求落實到城鄉規劃的編制以及建設項目的規劃建設管控過程中。海綿城市專項規劃可以解決城市內澇、水體黑臭等問題為導向，以雨水徑流管控為核心，綠色、灰色相結合，統籌“源頭、過程、末端”，并協調基礎設施規劃和水環境綜合整治規劃。(29)例如，深圳于2016年成為國家第二批海綿城市試點之一，出臺相應規范性文件推進海綿城市工作。2016年底，印發了《深圳市海綿城市建設專項規劃及實施方案》，并在2019年予以優化；2017年3月，編制了《深圳市海綿城市規劃要點和審查細則》，并在2019年7月3日予以修訂。

3.針對海綿城市自身特點，出臺海綿城市PPP合同示范性文本，為相關合同訂立提供詳細的指引。美國學者弗里曼提出，私人主體既可能削弱責任也可能形成責任性，在謀求私人參與實現責任性的機制中，可強制執行的法律契約是至關重要的工具。(30)弗里曼：《合作治理與新行政法》，畢洪海、陳標沖譯，商務印書館，2010，第389頁。一方面，海綿城市PPP合同范本應對海綿城市PPP項目實施中企業應承擔的公法義務(如工程應達到或執行的質量指標)予以明確，以促進企業行為符合公益性目標；另一方面，應在合同中對政府的義務、監管職責以及違反義務的責任予以明確規定，以預防政府借助企業逃避其應承擔的公法義務，并保障合作企業的合法權益。

(二)優化實施機制

1.針對海綿城市PPP項目多頭管理問題，應進一步落實海綿城市及其實施PPP模式的組織保障。首先，可在明確相關部門職能分工的基礎上設立部門聯席機構或領導小組，并建立信息溝通協調機制。如廣東佛山明確由自然資源部門落實海綿城市專項規劃的內容和要求；住建、交通運輸、水利部門分別牽頭負責建筑與小區(廣場)、城市道路、城市水系建設項目的海綿城市設計審查(備案)、建設監督和管理；城管部門負責城市綠地的建設監督和管理；并在市、區兩級分別建立了海綿城市建設領導機構與統籌協調機構。其次，進一步明晰海綿城市PPP項目的實施主體和監管主體。如湖南常德結合自身情況出臺了更加細致的規定，對PPP項目的購買主體、承接主體、政府資金分配等問題進行了詳細規定。

2.優化海綿城市PPP項目的準入與退出機制。在準入方面，首先，政府根據當地實際情況識別與建立PPP項目儲備庫。可選取城市黑臭水體整治、排水防澇、雨水資源化利用為突破口，以海綿型建筑與小區、海綿型道路與廣場、海綿型公園與綠地、水體治理與修復、排水與調蓄設施等為建設重點。其次，中國海綿城市建設還處于起步階段，整個產業鏈的整合度不高，能夠獨立進行海綿城市運作的企業并不多。可鼓勵社會資本發揮各自優勢合作成立項目公司，以提高對項目的整體建設運營能力與抗風險能力，解決一些中小民營企業有意愿卻無能力參與的問題，擴大市場參與主體范圍。在退出方面，包括正常與非正常退出，不管哪種方式，都要注意降低合作雙方風險，顧及公共利益。可考慮通過發行債券、資產證券化等方式讓社會資本正常退出，而對于因不可抗力等不得已非正常退出的，要設置應急與接管機制。

3.創新項目回報與激勵機制。與一般PPP項目相比，海綿城市PPP項目的經營性較差，社會資本參與的積極性并不高，收益來源是決定 PPP 模式能否順利展開的重要條件，亟待創新項目的回報方式。可考慮將公益性項目與具有經營性的項目進行捆綁招標，比如將市區內熱門地段的房地產開發、娛樂項目與海綿城市項目中的綠地開發和治理項目捆綁并進行PPP模式融資，以土地資源開發的升值彌補海綿城市項目的資金短缺，提高海綿城市項目的抗風險能力及項目的穩定性和收益性，從而吸引社會資本參與。而對于無直接盈利又難以與經營性項目進行捆綁的海綿城市項目，可通過設立海綿城市引導基金、貸款貼息、降低貸款審核標準、延長貸款期限、局部降低利率以及資源補償等手段吸引社會資本投入。(31)海綿城市項目國家級試點城市，如河北遷安、陜西西咸新區，都與金融機構合作設立海綿城市建設引導基金。

(三)更新治理手段

1.加強公眾參與，建立協商共治的治理模式。PPP模式下的公眾實乃通過付費或納稅等方式直接或間接享用公共產品與服務的消費者，包括個人、企業與其他組織。海綿城市建設項目PPP活動存在政府有限理性與監管能力不足等缺失，可能會危及公眾利益。有效的公眾參與有助于發揮社會各方合力，通過對政府施加壓力或彌補政府監管能力的不足，使海綿城市PPP項目的實施更加符合公共利益，實現治理效能。如在美國，通過公開暢通的信息交換、公眾與環保組織深度合作、健全的環境公益訴訟機制等公眾參與方式，有效地提升了環境治理效能。(32)趙琦、朱常海：《社會參與及治理轉型:美國環境運動的發展特點及其啟示》，《暨南學報(哲學社會科學版)》2020年第3期。然而，中國公眾對海綿城市，尤其是以PPP模式開展海綿城市建設認知不足，從當前海綿城市PPP項目的實施來看，信息公開不足，公眾參與途徑不暢，難以發揮公眾的監管效能。首先，對海綿城市及其PPP項目相關信息要及時公開，尤其是向直接受項目影響的當地居民公開。為了方便公眾理解與參與，可以圖文并茂的形式制作宣傳手冊，或以短視頻等多元方式直觀表達建設項目的意圖與效果。其次，教育公眾如何參與海綿城市建設，如提議有條件的居民將陽臺上的洗衣機出水管接駁到生活污水管，以免引到雨水管污染江河。此外，可完善群眾參與渠道，搭建方便公眾參與的信息化平臺，暢通信息交換，充分調動全社會的智慧與力量，創新海綿城市的治理模式，促進海綿城市建設更有成效。(33)《廈門市海綿城市建設管理辦法》專設第七章“共同締造”，明確建立“縱向到底、橫向到邊、協商共治”的海綿城市建設治理體系和“共同締造”的治理模式，明確群眾參與機制，值得關注與借鑒。

2.改進績效考核。績效考核是政府付費或補貼的依據，也是保障PPP項目符合項目設立初衷的重要舉措，可從三個方面來改進。第一，海綿城市PPP項目績效評價當前主要體現為水安全、水資源、水環境、水生態等環境效益指標，可適當增加社會效益(如休閑娛樂人次增加數、休閑娛樂游覽面積增加數、社會就業增加數等)、經濟效益(如城市防澇搶險節約的費用以及因災害減少的經濟損失額等)、當地居民對項目實施后環境改善的滿意度等評價指標。第二，海綿城市建設需要統籌自然降水、地表水和地下水系統，在項目建設過程中，涉及的產權關系復雜、建設方案變化較多。應根據不同PPP項目的具體情況及項目所處的水環境、水文地質條件，合理地差異化選擇績效考核指標與設置考核權重。例如，對于區域性的海綿項目，應加大年徑流總量控制率和內澇災害防治考核的權重，減小熱島效應考核和年雨水徑流污染物消減率的權重；而對于分布式建筑小區內海綿化改造類等狹義上的小海綿項目，應降低此類考核指標的權重。第三，PPP項目運營周期較長，績效評價要注重長期性，要設置績效指標調整機制。績效考核也要合理設置免責條款，對于復雜情況的考核，要區分責任主體進行客觀評價，確保政府與社會資本合作的公平性。(34)張雨馨：《積極運用PPP模式助推海綿城市建設》，PPP服務平臺，https://www.chinappp.cn/newscenter/newsdetail_19268.html，訪問日期：2020年11月06日。PPP模式是政府對海綿城市的合同式管理，不同海綿城市PPP項目有其自身特點，應把項目的績效管理標準作為合同的附件，使之成為合同的組成部分。

(四)明晰糾紛解決方式

海綿城市PPP項目以政府付費為主要回報方式，社會資本合理利益的獲取依賴于政府信用與付費能力。從過往一些政企合作案例來看，存在政府以換屆、財政困難或項目支持的規范性文件被撤銷等為理由而違約的情況，也存在社會資本出于經濟利益拖延工期或海綿設施建成后改變用途等情形。完善的糾紛解決方式是督促合作雙方履行合約的重要保障。2020年1月1日實施的《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》(以下簡稱《行政協議司法解釋》)明確把政府特許經營協議以及屬于行政協議性質的PPP協議納入行政訴訟之中。據此，特許經營類PPP協議被納入行政訴訟已明確。然而，《行政協議司法解釋》似乎把PPP協議作為一個可能具有不同性質或是包括多種類型合同的合同群看待，因為只有具有行政協議性質，即行政機關為了實現行政管理或公共服務目標，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議，方納入行政訴訟之中。(35)參見《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》第2條：公民、法人或者其他組織就下列行政協議提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理：(一)政府特許經營協議……(五)符合本規定第一條規定的政府與社會資本合作協議。本文認為，《行政協議司法解釋》明確當事人就符合一定條件的PPP協議提起行政訴訟法院必須受理，并在裁判規則上引入私法原則與規范，有利于當事人糾紛得到及時、公正的解決，是一大進步，但不應就此排除當事人就PPP協議通過民事訴訟予以救濟的權利。財政部早前出臺的污水和垃圾處理領域PPP項目合作合同示范性文本提供了仲裁與訴訟兩種可供選擇的解決機制，只是對于訴訟途徑沒有明確是民事還是行政。財政部制定的《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》規定了PPP合同當事人可以依法申請仲裁或者提起民事訴訟。(36)參見《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》第22條：“項目實施機構和中標、成交社會資本在PPP項目合同履行中發生爭議且無法協商一致的，可以依法申請仲裁或者提起民事訴訟。”而《PPP法(征求意見稿)》以及其后出臺的《PPP條例(征求意見稿)》都規定社會資本與實施單位就合作協議發生糾紛，可依法提起民事訴訟或仲裁。(37)參見《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例(征求意見稿)》第40條，因合作項目協議履行發生的爭議，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。海綿城市項目經營性較弱，多數項目采用非特許經營類PPP模式。對于海綿城市PPP項目合作協議糾紛，應審查其訴由，如果是社會資本基于PPP項目與政府方以外單位訂立合同所產生的糾紛，適用一般的合同糾紛解決規則，通過仲裁或民事訴訟解決；如果是政府與社會資本之間基于合作協議產生的糾紛，當事人可綜合考慮成本、時間等因素，自由選擇仲裁或訴訟方式予以解決。對于是選擇民事訴訟還是行政訴訟，看訴由：涉及特許經營權授予的、政府不履行合同規定的公法義務等情形，可選擇行政訴訟；如果是雙方在合同履行過程中產生的其他爭議，可選擇仲裁或者民事訴訟。

總之，PPP已成為中國基礎設施與公共服務領域改革的重要制度選擇，海綿城市也已逐步成為提升中國城市應對環境變化能力、推進新型城鎮化建設的重要手段，以PPP模式開展海綿建設是促進海綿建設的重要途徑。未來或可通過增加健全法制、優化實施機制、更新治理手段、完善糾紛解決機制等配套措施進一步推進PPP模式在海綿城市建設中的應用，以加快海綿城市建設步伐，預防與緩解城市內澇等水環境問題，為民眾提供更優質的生活環境。