以強有力監管 引導數據向善

張欣

飽受用戶詬病的大數據殺熟等價格違法現象，正在引發監管部門的密切關注和重拳出擊。7月2日，國家市場監管總局就《價格違法行為行政處罰規定（修訂征求意見稿）》公開征求意見。意見稿指出，電商平臺經營者如利用大數據分析、算法等技術手段“殺熟”，可給予警告、并處上一年度銷售總額1‰以上5‰以下的罰款，有違法所得的，沒收違法所得;情節嚴重的，責令停業整頓，或者吊銷營業執照。

大數據殺熟的產生原因可能來自多個方面。

首先，從技術視角看，作為大數據殺熟底層技術的用戶畫像技術早已實現了從設備到用戶、從靜態到動態、從評估到預測的三維躍遷。這種技術進步可以為平臺賦能，使其能夠為用戶提供更為精準化、個性化的商品和服務。不過這也使實行歧視性定價也變得廉價易行。

其次，從資本視角看，企業通過差別定價實現利益最大化的行為早已有之。可以說，通過信息優勢賺取更多的消費者剩余是資本的內驅動力之一。而算法與資本的深度耦合，將企業的信息優勢不斷放大，加之其逐利的特性，對特定用戶實行歧視性定價，從而獲得最大化差額利潤的現象也就不難理解。此前就有研究表明，某在線視頻平臺如果根據用戶瀏覽歷史，利用技術預測用戶支付最高意愿后定價，可以為平臺增加14. 55%的利潤。

最后，從私權救濟的視角看，在算法技術加持、平臺逐利傾向驅使下，消費者常常無計可施、無力招架，很難通過個體化的方式實行有效反制。近期有用戶在就某外賣平臺實行配送費差異化定價提起侵權訴訟時，就遭遇了舉證困境。法院認為，根據平臺提供的后臺日志，配送費是動態調整的，由于兩位用戶的下單時間存在差異，故無法認定平臺存在外賣配送服務歧視性定價的行為。

有鑒于此，面對大數據技術日趨復雜、資本對平臺運營強力驅動、消費者屢遭歧視無力反抗的局面，在私權救濟路徑之外提供強有力的公力救濟機制勢在必行。此次《價格違法行為行政處罰規定》就是彌補監管空白、強化公力救濟、推動“數據向善”的有力舉措。

但與此同時，還需注意行政處罰僅能在特定時點提供救濟和威懾，難免存在應對遲滯的局限。因此還應遵循數據利用和運作邏輯，積極挖掘公法視角以外的多元治理路徑。一方面應當明晰大數據殺熟的認定和研判標準，審慎區分侵權行為和正當自主定價行為，確保強力監管的同時不會扼殺行業發展。同時適度更新舉證責任和歸責原則，充實和完善私權救濟路徑。另一方面，還應當鼓勵督促平臺加強誠信自律，積極踐行與“數字守門人”相配套的社會責任和治理義務，從技術向善和完善治理兩個層面限制數據濫用行為，營造公平良好的市場環境。