《民法典》中離婚冷靜期條款的完善

劉瀚章

摘要：根據我國離婚統計數據，離婚冷靜期條款完善的路徑在于設立離婚區分合意制度。離婚冷靜期條款目前存在離婚冷靜期區分合意制度尚未建立、離婚冷靜期條款的救濟程序亟待完善、離婚冷靜期條款區分合意制度的配套措施尚需健全三個方面的問題。羅馬法是近現代西方法律制度的起源之一，因它在民事法律制度上的先進經驗，尤其是其限制離婚規定中的離婚區分合意制度值得我們辯證學習，而雙方法律在體系上的同源性使得借鑒具有可行性。因此，應借鑒羅馬法的先進理念，從建立離婚冷靜期區分合意配套制度、制定離婚冷靜期條款區分合意制度的司法解釋兩個方面來對離婚冷靜期條款進行完善。

關鍵詞：民法典;離婚冷靜期;區分合意制度;羅馬法

中圖分類號：D923 ? 文獻標志碼：A ? ?文章編號：1009-3605（2021）04-0053-08

一、離婚冷靜期條款未建立區分合意制度

離婚冷靜期條款的立法原意眾說紛紜。馬憶南在《離婚冷靜期是對輕率離婚的限制和約束》[1]、楊立新在《對民法典婚姻家庭編草案規定離婚冷靜期的立法評估》[2]中提到離婚冷靜期條款的出臺是為了限制草率離婚;夏沁在《民法典登記離婚冷靜期條款的解釋論》[3]中認為離婚冷靜期的設立是為了降低離婚率，平衡登記離婚和訴訟離婚;姜大偉在《離婚冷靜期：由經驗到邏輯——《民法典》第1077條評析》[4]、郭劍平在《我國離婚冷靜期制度構建的法理學思考》[5]中則認為離婚冷靜期條款的新增是為了完善我國的婚姻制度，促進家事審判改革。總體而言，離婚冷靜期條款的出臺是為了限制沖動、草率離婚。

自2003年取消了離婚審批期規定以后，我國離婚率居高不下。從新中國頒布的第一部婚姻法到如今的民法典婚姻家庭編，立法上越來越注重個人權利的保障，也越來越注重保障婚姻家庭中的弱者利益[6]，婚姻的締結也已經完成了由“父母之命，媒妁之言”向“個人意愿，自由婚姻”的轉變。時隔18年后設置的離婚冷靜期理應考慮時代變化，對協議離婚中離婚冷靜期的適用采取區分不同離婚合意的做法。

（一）離婚冷靜期條款未考慮群體和地域的特殊性

1.離婚冷靜期條款未考慮群體的特殊性

離婚冷靜期條款實施效果并不理想，且未將知識水平差異作為考量因素。根據杭州市民政局最新離婚數據顯示[7]：2021年1月共受理離婚申請2186對，冷靜期內實際辦理離婚的1354對，自動撤回申請的816對，主動撤回申請的16對，其中主動撤回率不足1%。而在自動撤回申請的情形中，是否包括另行起訴尚不明晰的情況下，離婚冷靜期適用的效果實際上是不太理想的（如圖1）。反觀全國離婚案件數據，夫妻雙方學歷均較低時，離婚率較高[8]。

離婚冷靜期條款未將離婚選擇是否草率作為考量因素。離婚冷靜期僅適用于協議離婚這一情形，但關鍵在于是否所有協議離婚均需要冷靜。有時候離婚協議本身不公平，丈夫甚至為了讓妻子簽一份極不平等的離婚協議三番五次家暴妻子①。那么對于深思熟慮之后或是在遭受人身損害的情形下提出的離婚申請，離婚冷靜期的適用有無必要則亟待進一步考量。

離婚冷靜期條款未將有無子女作為考量因素。離婚冷靜期的適用將會導致兩種結果：撤回離婚申請，或者選擇繼續離婚。撤回離婚申請即意味著雙方回歸婚姻生活;但如果選擇繼續離婚，而雙方當事人自愿且就子女撫養、財產、債務等問題達成書面協議是適用離婚冷靜期條款的前提條件，則雙方應就上述事項達成協議。離婚不只是當事人雙方的事情，理應將有無子女作為區分離婚冷靜期是否應當適用的重要指標。

2.離婚冷靜期條款未考慮地域的特殊性

根據民政部數據顯示[9]，自2015年以來，我國離婚率持續增長，其中河南、四川、江蘇三省在2018-2020年的離婚總數穩居前三，西藏、青海等地排名末尾（如圖2）。根據我國第七次全國人口普查公報統計，廣東、河南、四川、江蘇等省人口總數名列前茅，可見，我國離婚總數與人口數量雖存在一定比例關系，但各地仍存在一定的地方性差異。

實踐證明，離婚率的差異與地域特殊性相關。在離婚率方面，黑龍江和吉林兩省常年位居前三，而北京、廣東等地離婚率偏低（如圖3）。離婚率的高低與地區發展程度、思想開放程度、婦女思想解放水平等因素有著極大的關系。東北地區離婚率較高甚至可以追溯于改革開放時期[10]，東北經濟上的發達帶來的是人們觀念的解放;再加之東北與俄羅斯存在著文化交融，思想上更加開明，因此離婚率的升高是必然結果。

（二）離婚冷靜期條款的救濟程序亟待完善

1.離婚冷靜期條款中止程序不完善

民法典第1077條第二款中規定“未申請的，視為撤回申請”。“視為撤回”，意味著未申請成功，但在未申請成功的情況下，法條并未規定對于冷靜期期間出現的當事人權益受損的中止程序。當冷靜期內出現家暴、虐待等情形時，是否能夠中止冷靜期的適用？當冷靜期內出現任何可能傷害婦女、兒童等弱勢群體的行為，是否仍要將未履行完的冷靜期繼續履行？不同情形下是否應不同對待？這些問題離婚冷靜期條款均未作出回應。

2.離婚冷靜期條款終結程序尚不完善

離婚冷靜期條款終結程序尚不完善，其對于條文中“視為撤回”的后果未進行規定。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百四十四條明確規定：當事人撤訴的，以同一訴訟請求再次起訴的，人民法院應予受理。但是離婚冷靜期規定中“申請”的撤回有哪些后續規定，條文卻并未明確說明。離婚冷靜期條款規定的撤回必然不同于起訴的撤回，其實質上是一個特殊條款。那么冷靜期申請在自動撤回或主動撤回后能否再次提起？再次提起是否有期限限制或理由限制？如果重復提起，離婚冷靜期又該如何適用？這些問題都應在后續立法中予以明示。

（三）離婚冷靜期條款的配套制度需健全

離婚冷靜期條款規定了基本的實施流程，也規定了基礎情況，但缺乏有效的配套措施使其制度理念得到貫徹落實。

1.明確規定離婚冷靜期期間需要思考的內容

離婚冷靜期條款設立的初衷即在于限制草率離婚，穩定社會秩序。而要達到冷靜的目的，除了法律規定的30天之外，更重要的是在于夫妻雙方真正靜下心來思考雙方存在的問題以及解決問題的方式。而離婚冷靜期條款僅對雙方冷靜的時間進行了規定，并未提及冷靜的方式或如何為雙方提供一個冷靜的環境。

2.概括定義離婚冷靜期條款需要冷靜的情形

大多數年輕人認為“離婚需要冷靜”是一種長輩對晚輩、充滿父愛主義的條款，沒有認真從他們的角度予以考慮[11]。冷靜在法條表述中的詞性是一個形容詞，需要一些近義詞、相關詞用以界定。如我國最高院規定：判斷夫妻感情是否確已破裂應當從婚姻基礎、婚后感情等方面綜合分析。那么選擇離婚到底是“冷靜”還是“沖動”該如何界定呢？是否也應規定可供實務層面分析的方面及范圍？這些都需要后續立法予以概括式定義，為實踐提供可供參考的處理方案。

3.建立離婚冷靜期調解合力機制

離婚冷靜期是一個針對夫妻雙方的冷靜期間，其實質是為了限制雙方草率結束婚姻。當夫妻雙方進入到離婚這一選擇時，勢必存在著諸如感情不和等矛盾，那么在適用離婚冷靜期之前，雙方很可能已經處于一種不冷靜的狀態。冷靜期給雙方帶來的不應該只是一段強制冷靜的時間，而應給予雙方解決問題的途徑以及外在支持。在冷靜期中如何給予雙方最大的幫助，建立離婚冷靜期調解合力機制是立法需要解決的問題。

二、離婚冷靜期條款借鑒羅馬法完善區分合意制度的可行性分析

我國民法體系與羅馬法體系具有同源性，且司法人員接受的是與西方相似的現代法學教育。我國民法典立法體系雖然是獨一無二的七編制，但由于清末法制改革，我國民法體系實際上仍存在著許多借鑒羅馬法的地方，如《民法典》在婚姻家庭方面選擇使用獨立的婚姻家庭編和繼承編，便是對應《德國民法典》的親屬法編和繼承法編。正如梁慧星教授所言：《中華人民共和國第一個民法典草案》及此后的民事立法和民法理論仍舊與大陸法系民法相通，有著相同的基本概念、基本原則、基本制度和編纂體例[12]。同時，我國司法人員所接受的大多是系統的現代法學教育，可以較為熟練地運用大陸法系的基本理論或原則，對羅馬法的借鑒不會引起在法律適用方面的排斥反應。

我國法律制度與羅馬法在婚姻家庭理念的核心內涵上具有相通性。現代中國雖然移植了大陸法系的制度來改造社會關系，但中國人本質上仍然遵循中國傳統的文化習俗和倫理道德。同時，比較來看，羅馬法的婚姻觀和我國傳統婚姻觀在實質上是一致的，均以“承子嗣”和“承祭祀”為內核[13]。中國古代婚姻又稱昏因，合兩性之好，上以事宗廟，下以繼后世;而在羅馬人的觀念中，婚姻、家庭和城市環環相套，以確保繁衍生長，繁衍是婚姻的動機和功能[14]。兩者核心內涵的相通性，使得我國借鑒羅馬法具有可能性。

我國離婚冷靜期的立法初衷與羅馬法限制離婚規定之立法原意存在一致性，均是為穩定社會秩序，促進社會和諧。無論是我國古代還是現代，均倡導家文化;即使是在清末法制改革時，改革仍是以家庭為基礎展開。受我國傳統文化的影響，強調家庭生活的責任和義務、培育和諧的家風仍具備廣泛的社會基礎;羅馬法也倡導家庭觀念，認為婚姻是聯系家庭的重要環節。限制草率離婚的做法，恰恰能維系家庭的穩定。因此，在限制離婚方面的相似認知使得我國借鑒羅馬法具備制度共識。

三、羅馬法離婚規定的辯證借鑒分析

（一）羅馬法離婚規定的可借鑒之處

1.重視且規定了離婚區分合意制度

羅馬法重視合意。無論是在羅馬早期有夫權婚姻時代，還是羅馬晚期的無夫權婚姻時代，合意都是婚姻締結和維系的基礎。羅馬人認為，當夫妻間不再存在婚姻的合意時，婚姻的存續被視為一種荒謬，而且認為是下流的[15]。查士丁尼皇帝亦指出：如果沒有當事人的同意， 婚姻不能成立;任何人既不能被強迫締結婚姻， 也不能被強迫重新恢復一個業已離異的婚姻[16]。

羅馬法規定了離婚區分合意制度。婚姻本就是夫妻雙方簽訂的一種契約。如果離婚的雙方沒有真正要永遠分開的想法，這不是離婚，僅在偶然情形下講離婚并沒有法律效力。這既保障了當事人的意思自治，同時也維護了社會的穩定，較為妥當地遏制住了當時的離婚之風。

2.注重協議離婚應采取書面形式

奧古斯都執政時期規定，離婚需制作離婚書，用以告訴對方確定離婚的日期、決定子女身份等內容[17]。制作離婚書不僅能夠明確雙方的權利義務，對于財產、子女的歸屬達成基本的合意，同時也可被視為雙方經過深思熟慮之后的結果。

（二）羅馬法離婚規定中需避免之處

1.羅馬法限制離婚僅規定懲罰制度

首先，羅馬法中離婚限制規定過于具體，在其前后所有立法中只規定了四種離婚的辦法，缺乏可供裁量的空間;其次，其離婚限制規定過于注重保障政權的穩定，并沒有考量由此造成的社會影響。因此，羅馬法在限制離婚方面僅規定了一系列的懲罰制度。但懲罰只會使公民對于離婚感到害怕，并未對意思自治起到保護作用，更未規定救濟途徑。我國在完善離婚冷靜期條款時應當避免此種不足。

2.離婚制度中未重點考慮子女利益

羅馬時期重商的傳統使得羅馬法在家事審判中過于注重財產的分配，對于未成年人的保護并不十分到位，對于離婚時子女權益的保護采取的是一種事后的救濟。我國在完善離婚冷靜期條款時，應注意到這一缺點，對于子女權益保護應采取預防性保護，防患于未然。

四、辯證借鑒羅馬法，完善離婚冷靜期條款的區分合意制度

（一）完善離婚冷靜期區分合意配套制度

我國完善離婚冷靜期條款時，應注意吸收實踐經驗，從我國婚姻情況的實際出發，詳細區分不同情況，完善離婚冷靜期區分合意配套制度。

1.考慮群體和地域特殊性，制定離婚冷靜期自助手冊和工作手冊

羅馬疆域遼闊，雖實行萬民法，但仍難以在立法時考慮到地方特色。離婚冷靜期條款自實施以來，每個地方對于離婚冷靜期的適用情形，也存在著地方差異。建議由民政部門制定《離婚冷靜期自助手冊》，手冊應包括冷靜期規定的流程，冷靜期的適用規范，以及對有關冷靜期中應當考慮事項的詳細介紹，確保雙方冷靜有意義、冷靜有效果。同時制定《離婚冷靜期工作手冊》，手冊中應規定適用的注意事項，讓工作人員在判斷是否屬于應適用離婚冷靜期的情形時更加得心應手。

2.創立離婚冷靜期區分合意執法反饋制度

羅馬法是一部由實踐到理論，而后由理論指導實踐的法律，其隨著疆域的擴張完成由市民法向萬民法的轉變。建議我國民政部從實際出發，創立離婚冷靜期區分合意執法反饋制度，建立全國聯網的離婚冷靜期適用情形數據平臺。各地民政部門在處理有關離婚案件時，應注意搜集并總結草率離婚者和深思熟慮離婚者的不同之處，并及時反饋執法經驗。在此基礎上，建議我國參照有關夫妻關系的界定，以概括的方式規定需要冷靜的情形，對于如因為客廳燈裝修的問題而吵至離婚的，在審查時應充分考量雙方離婚的“誠意”;對于家暴等極端情形也應當更加清晰地采取分類制度，不能對夫妻普通或者偶然的爭執引起的動手情形判定為需要進行救濟的情形。

3.構建離婚冷靜期區分合意制度調解合力機制

建議我國參照羅馬法建立配套制度的做法，在建立離婚冷靜期區分合意制度時，要著力構建區分合意制度調解合力機制。

首先，構建調解回訪制度。利用大數據建立離婚冷靜期的線上跟蹤機制，在征求當事人雙方的同意后，以問卷、電話等形式實行定期回訪。回訪內容包括雙方在冷靜期間是否有修補關系的舉動、是否還存在之前的過錯行為、雙方有無和好的可能等。同時，在回訪的基礎上積極引入社會力量，將社會中有意參加回訪調查的志愿者登記在冊，根據自身時間實行輪班制，充分發揮公眾參與力量，并對志愿者實行激勵機制。

其次，組建離婚冷靜期輔導分類團隊。在以往的離婚糾紛中，當事人大多著眼于子女、財產的分配，容易忽視對人們心理的建設和修復。建議由民政部門引入第三方機構，由在婚姻和法律方面具有專業知識和專業能力的非利益中間方，組建冷靜期輔導分類專業團隊，為不同類型的當事人提供婚姻方面的咨詢、服務和心理疏導。

第三，開展離婚冷靜期期間專項輔導活動。建議動員社會力量，開展離婚冷靜期“期間專項輔導活動”，要求在此期間適用離婚冷靜期的夫妻參加相關的咨詢活動，由民政部門牽頭開設婚姻家庭輔導課程。進一步發揮婦聯家庭教育協會的作用，將離婚夫妻進行不同分類，增強調解預判能力，對于不同階層的離婚群體給予對應的解決方案。不同地區對于離婚冷靜期要進行地區補充立法，展現地方特色。

（二）完善或補充制定離婚冷靜期條款區分合意制度的司法解釋

1.設立離婚冷靜期條款區分合意規定

根據民政部解釋，離婚冷靜期只適用于協議離婚，這意味著協議離婚不成，雙方只能進入漫長的訴訟程序。法院在審理有關離婚訴訟時，基于孩子利益和社會穩定考慮①，除雙方同意或者出現民法典規定的法定事由②外，一般作出不準予離婚的判決。因此，在協議離婚時如何更好地保障夫妻雙方的權利至關重要。

建議我國借鑒羅馬法中離婚區分合意制度，對于離婚冷靜期條款的適用采取區分合意規定，從子女、知識水平、地域三方面進行考量。草率離婚者適用冷靜期，并規定民政等部門做好冷靜期內有利雙方快速恢復關系的輔助工作，深思熟慮離婚應當進行實質審查后確認不適用;同時，可參考比較法上的立法，以當事人是否有未成年子女為標準規定不同期限;再者，立法應明確規定，夫妻雙方需在作出為未成年子女著想的適當協議后，才可發給離婚證。而離婚協議的達成與否，同樣在司法實踐中可以作為雙方是否為深思熟慮情形的印證。

2.補充規定中止程序和終結程序

羅馬法在考慮限制離婚時，實際上采取了一刀切的做法，其更多在意的是離婚所造成的社會影響，而非雙方的權益問題，我國應注重避免此種情況的發生。

建議我國在借鑒現行域外立法經驗的基礎上，規定中止程序和終結程序。如果一方表現出對于婚姻不再抱有希望的態度，或者已有過錯的一方仍不悔改，應當允許另一方當事人提前終結冷靜期，進入離婚程序。而如果雙方需要更長時間進行思考時，應允許申請延長冷靜期以繼續商榷，并采取幫扶方式進行指導與跟蹤。

此外，對于“撤回”的效果應補充立法進行規定，做到一案一適用。再次提起的申請，應當適用新時效的冷靜期;對于草率離婚者，撤回離婚申請后應當給予期限及理由限制，避免基于重復的理由提起離婚申請;如果一方所作出的意思表示是明顯違背其真實想法的，應當規定不允許發生撤回或者視為撤回的法律效果。此時撤回無效，應當停止適用冷靜期，或者直接準予離婚，財產、子女有關內容可經由訴訟決定。

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責任編輯：袁建濤