傳統中藥藥方保護與著作權制度的耦合

王苗苗 王瑋琳

（南昌大學 江西南昌 330000）

自新型冠狀病毒肺炎爆發以來，全球多個國家的人民健康遭受了巨大威脅。在此次疫情防治中，中西醫結合、中西藥并用發揮出了獨特療效，《抗擊新冠肺炎的中國行動》白皮書[1]中指出，中醫藥參與救治確診病例的占比達到92%，湖北省確診病例中醫藥使用率和總有效率超過90%。2019年11月24日，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《關于強化知識產權保護的意見》[2]提出要研究制定傳統文化、傳統知識等領域保護辦法，加強中醫藥知識產權保護。基于傳統中醫藥的重要地位以及我國相關政策趨勢，本文將探討傳統中醫藥的知識產權保護問題，探索傳統中藥藥方保護與著作權制度的耦合。

一、傳統中藥藥方與知識產權制度的聯系

（一）傳統中藥藥方的概念與特征

中醫藥屬于傳統醫藥。根據世界衛生組織2008年11月發布的《北京宣言》，傳統醫藥是指基于不同文化固有的、可解釋的或不可解釋的理論、信仰和經驗，用于維護健康以及預防、診斷、改善或治療身心疾病的知識、技能和實踐總和[3]。中醫藥是發源于我國的傳統醫藥，中醫藥傳統知識和文化是我國的非物質文化遺產。藥方，又稱方劑，指在總結臨床經驗的基礎上，根據中醫藥知識得出的藥材種類、劑量、制法、用法的組合，屬于傳統知識的范疇。本文論述的對象為傳統中藥藥方，傳統中藥藥方是指在非物質文化遺產范疇內的中藥藥方。

傳統中藥藥方廣泛存在于醫學書籍、數據庫，有些以區域群體的實際應用的方式表現。傳統中藥藥方作為傳統醫藥資源，往往以基礎方（基礎方是指藥味較少，但涵蓋一類疾病的基本病機的方劑，這類方劑一般不直接運用到臨床，常常需要加減用于治療相似病機的一類疾病）的形式被利用。現代中醫以傳統中藥藥方為基礎，對其稍作變通加以適用，或以其為基礎進行創造出新藥方。傳統中藥藥方是中醫藥在現今應用的基礎。

傳統中醫藥具有實用性。目前，中醫藥主要應用在多發病、常見病、慢性病領域。中醫藥在今年抗擊新冠肺炎疫情過程中作出了突出貢獻，中西醫結合、中西藥并用發揮出了獨特療效。

傳統中醫藥具有文化性，作為我國非物質文化遺產，其承載著我國豐富的傳統文化。傳統醫藥的理論、技術在一定程度上能體現特定地區的文化、習俗。例如，中醫學中的“陰陽和合”“陰平陽秘”生理機制對應著儒家致中和的思想。再如，藏醫藏藥和藏傳佛教緊密聯系，藏醫學伴隨著佛教的發展而發展。

（二）對傳統中藥藥方采取知識產權保護的意義

傳統中藥藥方作為現代中醫藥應用的基礎，對其進行知識產權保護有著極其重要的意義。第一，對傳統中藥藥方進行知識產權保護，有利于增進國民健康，國務院印發的《中醫藥發展戰略規劃綱要（2016—2030年）》[4]中指出，人民群眾對中藥的需求日益增長，繼承、發展和利用好中醫藥，造福人類健康，已成為當務之急。第二，有利于鼓勵創新創造。保護藥方創造者的智力成果，可鼓勵潛在的傳統中醫藥作者進行創新創造；同時，知識產權制度設計中對公共領域的保留，賦予傳統中藥藥方傳播、學習、再創造的平臺。第三，有利于國家經濟利益。據世界衛生組織（WHO）統計，目前全世界約有60%的人使用中草藥治療疾病，中草藥年國際銷售額高達160億美元。鄭思成教授認為，為了加強我們的地位，我們應該盡最大努力把中國有優勢但尚未受到保護（或大多數國家尚未受到保護）的相關對象納入國際知識產權保護的范圍。[5]我國應發揮作為傳統醫藥資源大國在傳統醫藥知識產權方面的先天優勢[6]。第四，有利于非物質文化遺產的傳承。傳統中醫藥作為非物質文化遺產，其需要的保護與傳承應是活態性的。國家非物質文化遺產保護工作專家委員會委員吳文科說：“非物質文化遺產的最大特點就是‘活態性’，所以對非物質文化遺產必須進行活態的保護而不是博物館式的保護。”[7]非物質文化遺產活態性要求其傳承需要在生產、生活實踐中發生。因此，對傳統中藥藥方的知識產權保護，符合傳統中藥藥方的傳承特點。

二、傳統中醫藥發展目標與著作權制度設立目的耦合

（一）傳統中醫藥發展目標

國務院印發的《中醫藥發展戰略規劃綱要（2016—2030年）》[4]（下稱《綱要》）要求中醫藥發展要“堅持繼承創新、突出特色。把繼承創新貫穿中醫藥發展一切工作，正確把握好繼承和創新的關系”“改革完善中醫藥發展體制機制，充分發揮市場在資源配置中的決定性作用，拉動投資消費，推進產業結構調整，不斷激發中醫藥發展的潛力和活力”。上述兩項內容要求中藥創新發展，激發中藥發展活力。《綱要》還指出“大力弘揚中醫藥文化”的重點任務，內容包括“繁榮發展中醫藥文化”“發展中醫藥文化產業”，旨在促進中醫藥文化的發展。2019年11月24日，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《關于強化知識產權保護的意見》[2]指出要“研究制定傳統文化、傳統知識等領域保護辦法，加強中醫藥知識產權保護”。綜上，創新發展、弘揚文化、加強知識產權保護是傳統中醫藥未來發展的目標。對傳統中藥藥方加以著作權保護，有利于傳統藥方的傳播并鼓勵在此基礎上的新藥方創作。而鼓勵作品創作、傳播的最終會促進傳統中醫藥的創新發展，推動傳統中醫藥文化的發展與繁榮。著作權制度的設立目的與中醫藥的發展目標相契合。

（二）傳統中醫藥發展目標符合著作權制度設立目的

根據《中華人民共和國著作權法（2020修訂）》第一條之規定，我國著作權法的立法目的為鼓勵作品的創作和傳播，促進文化和科學事業的發展與繁榮。

目前理論界普遍主張對傳統中藥藥方采取專利權保護模式，但此觀點有不妥之處。根據《中華人民共和國專利權法（2020修訂）》第一條之規定，我國專利法的立法目的為促進科學技術進步和經濟社會發展。我國現行專利法規定，專利權的客體必須為技術方案，王遷教授指出，此“技術”主要指“科學技術”中的“技術”。[8]而傳統中藥藥方中蘊含的技術信息主要在于藥方制作方法。蒸、煮、炒、焙、炮、煅、浸、飛等是主要的傳統中藥炮制方法，上述炮制方法涉及的程序、技術手段多為經驗的積累，不涉及對某種具體物質成分精確的定量操作，難以稱之為科學技術，錢學森曾指出，“中醫理論是經典意義的自然哲學，不是現代意義的自然科學”。因此，傳統中藥藥方發展目標與專利法促進科學技術進步的目的不適應。

從立法目的角度，傳統中藥藥方更適于著作權保護模式。我國著作權法與專利法由立法目的引申而來的區別主要體現在權利獲得制度。專利法的立法目的是促進科學技術飛速發展，這導致了我國對專利的技術進步性要求較高，專利的獲得制度采取注冊登記的方式，需經過國務院專利行政部門審查認定。著作權法鼓勵作品的創作和傳播，促進文化和科學事業的發展與繁榮，因而我國著作權法對作品的創造性程度要求較專利法低，與之對應，采取自動取得制度，自作品創作完成即取得著作權。專利法較著作權法對智力成果的創造性要求更高，在一定程度上說，專利法側重保護智力成果的質量，而著作權法側重保護智力成果的數量。依據我國中醫藥“創新發展、弘揚文化”的發展目標，目前中醫藥的首要發展需求是促進中醫藥市場的繁榮，即促進中醫藥作品數量的增長，提升國民對其的認知水平與認可度。

再者，傳統中藥藥方無法良好適應現行專利制度。由于傳統中藥藥方中的技術信息難以稱之為科學技術，對傳統藥方采取專利權保護模式存在問題。現代醫學系建立在微觀科學分析的基礎之上，而傳統醫學系建立在宏觀的實踐經驗基礎上。二者在建立基礎上的區別導致中藥藥方并不能像現代醫藥產品一樣良好地適應專利權制度。傳統中藥藥方是積累經驗而形成，藥材的成分難以詳細探究，各種炮制方法的原理、步驟不甚明確，因此目前中藥的作用機理不清晰，難以確定出一套具體明確的技術方案。現有的專利制度要求明確技術方案中的制作工藝、物質成分、作用機理，傳統中藥藥方無法做到這一點。以上原因造成傳統中藥藥方專利權獲得困難、侵權認定困難等問題。

三、傳統中藥藥方與著作權客體耦合

（一）傳統中藥藥方的屬性

首先，傳統中藥藥方是無體物，其并非特定的一張藥方，而是指藥方紙上記載的若干種藥物的種類、劑量、制法、用法的組合，是有構（結構）無質（材質）之客觀實在[9]，其呈現需依附一定載體，性質上屬于無體物。傳統中藥歸屬于非物質文化遺產，也可證實其無體物性。其次，傳統中藥藥方具有創造性，是一項智力成果。從中藥藥方屬性看，中藥藥方是對藥材、劑量、炮制方法的創新性組合，蘊含智力創造。從傳統中藥藥方形成過程看，傳統中藥藥方是歷代祖先不斷在先輩的實踐基礎上積累經驗形成，是多次創造活動累加的結果。因此，傳統中藥藥方具有創造性，是一項智力成果。 最后，出于鼓勵創新創造、增進公益的公共政策，我國應賦予傳統中藥藥方以財產性質，使其成為一項智力財產，進而成為知識產權客體，具體理由在保護意義方面已具體闡述。

綜上，傳統中藥藥方符合知識產權客體屬性。

（二）傳統中藥藥方符合著作權客體屬性

《中華人民共和國著作權法（2020修訂）》第三條列舉了八項作品類型。筆者根據功能對其重新分類，可分為情感類作品，其中包括文字作品、口述作品、音樂、戲劇、曲藝、舞蹈作品；美感類作品，其中包括雜技藝術、美術、建筑作品、攝影作品、視聽作品；實用類作品其中包括模型作品、圖形作品、計算機軟件。傳統中藥藥方具有實用性，可歸于實用類作品。

首先，傳統中藥藥方符合著作權客體的獨創性要求。王遷教授認為，獨創性中的“獨”指作品源于勞動者本人，即作品是由勞動者獨立完成，并非抄襲的結果；獨創性中的“創”指作品需具有一定程度的創造性，足以體現勞動者的個性化表達。[8]傳統中藥藥方的創造性在上文已論述。未公開的傳統中藥藥方，其獨創性可直接認定。對于已公開的傳統中藥藥方，該藥方的流通區域群體主張著作權的，應認定具有獨創性，因該藥方對于流通區域之外的地區具有獨創性。

其次，傳統中藥藥方應被認定為表達，受著作權法保護。

思想與表達二分法的確立與著作權制度的設立目的有關。著作權法確立思想與表達二分法原則，只保護表達而不保護思想，這一原則源于著作權法的立法目的。我國設立著作權制度的目的為促進文化和科學事業的發展與繁榮。“繁”：多而復雜的意思。“榮”：向好的方向發展。文化與科學事業的繁榮，意味著作品數量、內容、形式多樣，并向好的方向發展。思想與表達的一大區別為，表達較思想更為多樣，一種思想可有多種表達。因此，基于促進作品創作的繁榮的立法目的，著作權法只保護表達，不保護思想。這是由于對思想的保護可能阻礙多樣的表達，與立法目的背道而馳。基于此，著作權法意在保護多樣。表達是多樣的，因而著作權法保護表達。多樣與單一是相對的，則思想與表達也是相對的，二者之間無絕對的界限。

王遷教授認為，思想與表達的界分是最基本的表達和最凝練的思想之間的一條分界線，邊界以上被認定為思想，邊界以下被認定為表達。在實踐中，這條分界線的位置往往需要具體案件具體分析。[8]筆者認為，根據傳統中醫藥目前的發展目標和產業利益要求，我們可以將具體的藥方認定為表達，使其受著作權保護。趙銳教授認為，著作權法反映著相關產業的利益訴求，激勵版權主體創造出更多的文化藝術產品；版權法的主要任務就是通過權利配置，將新的利益訴求納入到權利體系中，并協調不同主體間的利益分歧。[10]因而，思想與表達界限的劃分可依據不同主體間的利益協調作出。著作權保護將促進傳統中藥市場的繁榮，既滿足中醫藥產業利益訴求，又有利于促進公益。因而，我國有必要通過利益協調，將傳統中藥藥方視為表達，對其進行著作權保護。

具體而言，一副傳統中藥藥方，以中醫的治療思路為主要脈絡，由一定配比的藥材及其制法、用法組合而成，其包含的基礎性配方屬于公共領域的共有思想，不受保護，但將這些基礎性配方加以運用、組合而形成的藥方屬于表達，應受著作權保護。例如，治療濕疹，有的醫生選擇以藥瀝濕，先瀝濕后舒筋，而有的醫生選擇先祛濕熱而后補氣血，這是兩種不同的治療思路，會產生不同的藥物配比、制法、用法。在第一種思路中，有瀝濕作用的藥材有許多，這些具有瀝濕作用的藥材以及此類藥材的通常制法、用法便屬于公共領域的共有思想，不應受著作權法保護。但這種先瀝濕后舒筋的治療藥方屬于受著作權法保護的具體表達。

四、傳統中藥藥方傳承人與著作權主體耦合

（一）傳統中藥藥方的傳承人

傳統中藥藥方的著作權主體應為傳統中藥藥方的傳承人。傳承人指掌握、留存、使用該藥方的人。具體而言，權利主體需根據藥方的公開狀況確定。首先，未公開的藥方的著作權人應為該藥方的傳承人或其他繼受者。其他繼受者指根據繼受關系獲得該藥方的人，繼受關系包括合同約定、繼承、遺贈。其次，已在一定區域公開流傳的藥方，其著作權人應為該藥方的傳承人，這里的傳承人往往是特定區域的群體。[11]

（二）傳統中藥藥方傳承人符合著作權主體性質

以上主體作為傳統中藥藥方著作權人，其權利來源具有合理性。現存的傳統中藥藥方是歷代祖先不斷在先輩的基礎上積累經驗形成，因此，追溯藥方原始作者將不可能也不必要，但這并不意味著藥方因此就應不受私權保護而進入公共領域。傳統中醫藥屬于我國非物質文化遺產，促進其傳承是非物質文化遺產保護的一項重要內容，應通過各種方式予以鼓勵。賦予掌握、留存、使用傳統中藥藥方的各傳承人以著作權主體地位，其通過對著作權的享有而獲得一定收益，其對文化遺產的傳承將得到鼓勵、回報，有利于傳統中醫藥的傳承，繁榮傳統中藥藥方市場，助力傳統中醫藥的發展。

掌握、留存、使用傳統中藥藥方的群體作為著作權人，人數可能有多個甚至多至整個地區的人口，這涉及集體權利正當性的問題。一方面，從現實實踐中看，商標法中的地理標志、集體商標、證明商標的設定是對一個集體成為知識產權主體的肯定；另一方面，單從邏輯推演上說，當前實踐中著作權主體可有多人，雖不至于多達一個地區的人數，但在權利歸屬性質上也屬于多人之間的關系。既然立法和實踐中已經規定著作權可由多人共享，那么人數不應成為一項限制。在權利使用方面，人數過多可能對權利權能的實現造成不便，但這屬于管理方面的問題，不應成為在法理上阻礙集體成為權利主體的理由。為便利傳統中藥藥方著作權的行使，提高權利行使效率，對于傳承人眾多的傳統中藥藥方的權利行使，可設立代表機構，由代表機構集中傳承人意志后代表眾多傳承人行使著作權。對于由著作權產生的經濟利益，應由所有傳承人共享，對此應建立利益分享機制，將利益合理分配于各傳承人。

傳承人繼受財產權利之外，還可以繼受發表權、署名權、修改權、保護作品完整權，理由如下。一方面，著作權是否包括人身權尚有爭議。王利民教授認為，發表權、署名權、修改權、保護作品完整權并不是人身權。上述四項權利在客觀上均可與作者的人身分離，且實質上都是對智力成果這一無形財產的支配、控制權能。[12]另一方面，從現行立法角度看，立法者雖認為著作權包括人身權，但同時也承認了在著作權繼受過程中人身權的繼受，理由如下。根據《中華人民共和國著作權法實施條例》第十七條之規定，發表權可由繼承人或受遺贈人行使。根據《中華人民共和國著作權法實施條例》第十五條之規定，所謂權利由他人保護，由于死者不享有權利，也不可能行使權利，而他人又需對該權利進行保護，他人只能行使相應權能才得以對該權利進行保護，而這實質上便是對權利的享有。該條文的表述實際上便賦予了他人以修改權、保護作品完整權。

因此，傳統中藥藥方傳承人可繼受發表權、修改權、保護作品完整權。同時，傳承人也應享有署名權。原因在于，傳統中藥藥方與其他作品不同，傳統中藥藥方是世代祖先不斷在先輩的基礎上形成的。其原始作者難以追溯、確認，若不賦予傳承人或其他繼受者以署名權，署名對無形財產歸屬的標記作用缺失，致著作財產權不完整。

五、傳統中藥藥方的應用與著作權權能耦合

（一）傳統中藥藥方的應用行為

以商業經營為目的的傳統中藥藥方應用行為，包括撰寫藥方、制藥、用藥、銷售或贈與藥方或藥物制品、公開傳播藥方內容或藥物制品、以原藥方為基礎進行的演繹創造等行為。上述行為影響藥方著作權人的市場份額，若對傳統中藥藥方進行著作權保護，上述行為需受著作權人控制。

（二）傳統中藥藥方應用行為符合著作權的權能要求

知識產權制度的主要內容包括著作權、專利權和商標權制度，實際上三者具有相同類型的權能，下面以專利權制度和著作權制度為例展開論述。著作權人的復制權可控制復制行為，發行權、出租權、公開傳播權可控制傳播行為。專利權人的使用權、制造權控制的行為實際上也是復制行為，進口權、銷售權、許諾銷售權控制行為的實際上也是傳播行為。專利權與著作權具有相同類型的權能，只因客體的特性而采用不同的表述。因此，以商業經營為目的，根據特定傳統中藥藥方進行的撰寫藥方、制藥、用藥等行為屬于對該藥方的復制行為，屬于著作權人復制權權能控制范圍。其次，以商業經營為目的，對傳統中藥藥方及其藥物成品的進口、銷售、許諾銷售、贈與等行為屬于對藥方的公開傳播行為，屬于著作權人公開傳播權權能控制范圍。傳統中藥藥方的應用與著作權權能耦合，傳統中藥藥方著作權人的利益能得到全面的保護。

根據《中華人民共和國著作權法（2020修訂）》第十條之規定，以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍、數字化等方式將作品制作一份或者多份的行為屬于復制行為。除了著作權法明文列舉的這幾項復制行為外，我們還需總結出對傳統中藥藥方的復制行為的共同特征，以更好地明確權利邊界。

馮曉青、付繼存教授認為，復制行為有四個特征，第一個特征是形式再現，即復制件應在有形物質載體之上再現；第二個特征是非獨創性，即復制行為不產生新作品，只是原作品的簡單重復，意味著復制件并非源于復制行為人的獨立創造，或者復制件的創造性程度未達到一定高度；復制行為的第三個特征是具有競爭性，即使用復制件可以實現原作品的基本功能，從而有侵占原作品市場之可能；第四個特征是復制強調的是原作品與復制件之間的沿襲傳承關系，而不強調作品的傳播。[13]

復制行為的以上四個特征中，從學理討論的角度，非獨創性特征往往是界定復制行為的關鍵標準，非獨創性是對復制件的描述，在判斷一行為是否復制行為時，可用“接觸＋實質性相似”判斷復制件是否非獨創，即行為人曾接觸過原作品，同時行為人的勞動成果又與原作品構成實質性相似，則除非有法定抗辯理由，否則即可認定該行為為復制行為。

筆者在此對傳統中藥藥方的實質性相似認定提出自己的拙見。傳統中藥藥方的實質性相似，可從藥方的構成——治療思路、藥材種類及搭配、藥材用量、方劑制法、藥方功效進行認定。首先，在藥方功效方面，若新的藥方表達的藥效顯著增強，那么可認定新的藥方表達與原作品不構成實質性相似；若藥效作用的領域在原藥方基礎上有所增加，當該變化是中醫藥領域普通技術人員經過簡單的推理即可得出時，則新的藥方表達與原作品構成實質性相似，否則不構成。其次，從治療思路、藥材種類及搭配、藥材用量、方劑制法角度，在療效變化不大的前提下，當新的藥方表達在以上三方面作出改變時，如果中醫藥領域普通技術人員經過簡單的推理便能夠想出上述改變，則新的藥方表達與原作品構成實質性相似，否則不構成。新的表達是否中醫藥領域普通技術人員經過簡單的推理即可得出，應由中醫藥領域專業人員進行認定，原作品著作權人與新的藥方表達創造者可對此提出意見及相應證據。

六、結語

本文力求在現有著作權制度框架下對傳統中藥藥方進行保護。一方面，傳統中醫藥的發展目標為促進傳統中醫藥創新發展、推動傳統中醫藥文化的發展與繁榮；另一方面，本文基于對傳統中藥藥方與著作權制度的耦合的探索，提出對傳統中藥藥方采取著作權保護模式，為傳統藥方的保護貢獻新的方案。對傳統中藥藥方進行著作權保護，將繁榮傳統中藥藥方市場，為現代中醫藥的發展奠定堅實的基礎。