論突發事件應對中政府與慈善組織的關系
——以公益募捐主體為視角

金錦萍

2019年末2020年初，一場因新型冠狀病毒感染肺炎導致的疫情不期而至，在全國乃至全世界范圍內造成重大影響。我國省一級的地方政府先后啟動突發公共衛生事件一級響應，嚴陣以待；同時公眾捐贈熱情高漲，據不完全統計，截至2020年3月9日，僅向公眾開展募捐的慈善組織共有3720 家，接受公眾捐贈達到288 億元，已經支出209 億元。①參見易善數據微信小程序截至2020年3月9日的信息。根據說明，這一數據包括了參與新型肺炎疫情募捐的基金會、慈善會和紅十字會的官方網站和微信公眾號等官方公開渠道上公示的信息，尚不包括未經上述三類機構募集和捐贈的資金。但是其間一則新聞引起軒然大波，具體內容如下：

“武漢市慈善總會作為民政部指定的五家接收捐贈的單位之一，主要負責接收捐款和通用物資。為做好慈善捐贈工作，武漢市民政局制定《武漢市新冠肺炎防控捐贈工作規程》，制發《關于加強新型肺炎防控社會捐贈工作管理的通知》，規范應對疫情的社會捐贈管理。1月23日以來，累計向社會發布接受捐贈款物情況的公告8期，捐贈款使用公告2期（涉及資金14.35 億元，含定向0.47 億元），實現全額全程公開。截至2月2日12 時，市慈善總會接收社會捐款共計30.226197 億元，并于1月27日起分4 批上繳市財政，累計劃轉27 億元。”②參見李橋、曹靜：《擔使命，共戰“疫”——武漢市引導社會組織助力疫情防控》，《中國社會報》2020年2月10日。

一石驚起千層浪，爭論之聲不絕于耳：反對者認為此種善款劃轉至財政賬戶的操作違反了捐贈人意愿，擔憂善款劃撥會導致捐贈人知情權無法實現；建言者則認為即便將武漢市慈善總會所募集的社會捐贈款項劃轉至財政賬戶，也得要求政府部門專款專用，并及時公開善款使用情況的信息。其實核心問題在于：如何理解武漢市慈善總會將27 億元社會捐贈上繳市財政的行為？在這一行為中，政府、慈善組織和捐贈者之間是什么樣的法律關系？從中也將折射出突發事件應對中政府與慈善組織之間的張力所在。為了闡述清楚這一問題，本文將系統梳理自進入21世紀以來我國在突發事件應對中，政府接受社會捐贈的具體情形，進而分析本次事件所反映的法律困境，提出完善建議。

一、突發事件應對時政府部門接受社會捐贈的前世今生

自進入21世紀以來，我國經歷了多次包括自然災害和公共衛生事件在內的突發事件。在歷次突發事件應對中，事實上經歷了一個政府部門不允許社會組織（包括慈善組織）擅自接受社會捐贈，逐步發展到允許特定社會組織接受社會捐贈，再到鼓勵由社會組織接受捐贈并對其進行嚴格監管的過程。

（一）汶川地震前，政府直接接受社會捐贈，且不允許社會組織接受捐贈

在較長一段時期內，我國一旦發生自然災害或者公共衛生事件等突發事件，一般均由以下幾個渠道來接受社會捐贈：民政部作為政府部門設立救災賬號（以財政匯繳賬戶的方式），統一接受社會捐贈，同時還指定中國紅十字會總會及其地方紅十字會、慈善總會及其地方慈善會接受社會捐贈。①需要指出的是，當時民政部內設救災救濟司，所以一旦發生突發事件，根據規定均由民政部門擔負這一職責。例如2003年為應對非典型肺炎疫情，衛生部和民政部根據國務院要求，②參見《國務院辦公廳關于加強防治非典型肺炎社會捐贈款物管理工作的通知》（國辦發明電〔2003〕13 號）。該公告還要求捐贈工作由全國防治非典型肺炎指揮部防治組和后勤保障組進行指導和協調。先后發布公告。衛生部的公告③參見《衛生部辦公廳關于接收防治非典型肺炎捐贈事宜的公告》，2003年5月4日。明確法律依據為《中華人民共和國公益事業捐贈法》（以下簡稱《公益事業捐贈法》），且經國務院授權接受社會捐贈；民政部發布公告明確以下內容：此次非典型肺炎社會捐贈款物由民政部門、衛生部門負責接受，中國紅十字會總會、中華慈善總會也可接受。其他部門和社會組織一律不得接受社會捐贈，已接受的捐贈款物應盡快移交民政部門或衛生部門。不符合上述規定的，均屬于違規行為，廣大群眾可向當地民政部門舉報。民政部門要會同公安、工商等部門及時查處和取締各種形式的非法募捐活動。④參見《民政部關于非典型肺炎社會捐贈的通告》，2003年5月7日。

由政府部門接受社會捐贈，自然也由政府部門負責審計和向社會公告善款使用情況。此后不久，國家審計署向社會公開防治非典型肺炎社會捐贈款物審計結果，⑤參見《審計署關于防治非典型肺炎專項資金和社會捐贈款物審計結果的公告》，2003年12月15日。上述各種途徑共接收社會捐贈款物41.52 億元（包括資金24.42 億元，物資折價17.10 億元）；截至2003年7月31日，已分配捐贈款物31.66 億元，包括資金16.30 億元，物資15.36 億元。待分配捐贈款物9.86 億元，其中財政專戶待分配捐贈資金6.28 億元，民政、衛生等部門待分配捐贈資金1.84 億元、待分配捐贈物資1.74 億元。同時聲明，社會捐贈款物的管理使用情況是好的，未發現貪污、私分、盜竊等嚴重違法違規問題。盡管出現了部分捐贈款物入賬或上繳財政專戶不及時，但是這些問題，一經審計查出，有關地區和部門立即進行清理糾正，并及時采取措施完善管理。政府嚴格限制接受社會捐贈主體的這一做法一直延續到2008年汶川地震之前。

（二）汶川地震時，政府接受社會捐贈，同時允許特定社會組織接受捐贈

但是2008年汶川地震發生之后，大量基金會第一時間發起募捐活動并獲得社會的廣泛支持，后民政部對于宗旨和業務范圍中包含有救災減災以及相關內容的基金會的募捐活動，都予以了事后認可。此時一個重大的背景變化在于：2004年頒布的《基金會管理條例》確立了兩種不同類型的基金會，即公募基金會與非公募基金會。民間力量興辦的基金會如雨后春筍般興起。汶川地震發生突然且災情非常嚴重，具有公募資格的多家基金會第一時間發起募捐活動，并積極開展賑災行動。

民政部為貫徹落實國務院①參見《國務院辦公廳關于加強汶川地震抗震救災捐贈款物管理使用的通知》（國辦發〔2008〕39 號）。和中央紀委等五部委②參見《中央紀委監察部民政部財政部審計署關于加強對抗震救災資金物資監管的通知》（中紀發〔2008〕12 號）。的要求，在災情發生后不久發布公告，要求沒有救災宗旨的公募基金會若以救災名義開展募捐活動，應經同級民政部門批準。未經批準已經開展募捐活動的公募基金會到同級民政部門補辦審批手續。其他社會組織接收的救災捐贈款物應當在公告發布后15日內轉交給縣級以上人民政府民政部門或其委托的社會捐助接收機構、紅十字會、慈善會等具有救災宗旨的公募基金會。紅十字會、慈善會等具有救災宗旨的公募基金會和經批準可以開展救災募捐的其他公募基金會，要按照屬地管理原則將救災捐贈款物的接收和分配使用情況報同級民政部門匯總統計。③參見《社會組織在抗震救災中開展救災募捐活動和接收救災捐贈款物轉交有關事項公告》（民政部公告〔2008〕第108 號）。

民政部以事后要求已經先期開展公開募捐或者接受社會捐贈的基金會補辦開展汶川大地震救災募捐活動審批手續的方法，并逐一批復同意十六家基金會開展此次募捐活動。④這十六家基金會包括：中國老齡事業發展基金會、中國宋慶齡基金會、中國光華科技基金會、中國殘疾人福利基金會、中國人口福利基金會、中國青少年發展基金會、中國兒童少年基金會、中國少數民族文化藝術基金會、中華思源工程扶貧基金會、中國綠化基金會、中國光彩事業基金會、中國教育發展基金會、中國健康促進基金會、中華環境保護基金會、中國婦女發展基金會和中國扶貧基金會。同時要求這些基金會要依照有關法規政策，制定嚴格的工作程序，明確紀律要求，建立責任制度。接收救災款物必須做到手續完備、專賬管理、專人負責、賬款相符、賬目清楚，并向捐贈人出具財政部或省（自治區、直轄市）財政部門統一印制的票據。要保證救災款物真正用于災區、用于受災群眾。按照規定，定期向民政部報送捐贈款物接收和安排使用情況。開支的管理費用要嚴格執行國家法律法規及其自身章程的規定，并盡可能少提取或不提取管理費用，管理費用提取使用情況要向社會公布。要主動向社會公布捐贈款物的接收和安排使用詳細情況，接受社會監督。一年之后，也就是汶川地震一周年之際，民政部發布了《關于全國接收5.12 汶川地震抗震救災捐贈款物及使用情況公告》，具體內容如表1 所示。

表1 全國接收5.12 汶川地震抗震救災捐款及使用情況

由此可見，汶川地震時，全國共接收國內外社會各界抗震救災捐款合計659.96 億元，其中這十六家基金會共接收捐款12 億元，占比甚少。但這已是很大的進步，即在政府所確定的原有渠道之外，開辟了社會組織在應對突發事件時得以開展募捐活動和實施公益項目的道路，激發了社會力量積極參與的熱忱。此舉獲得當時社會的一致好評，取得了良好的社會效果。

盡管十六家基金會是經政府事后批準方得以接受社會捐贈和開展公益項目，但是得接受政府部門的審計，并且由政府部門向社會公開所有善款募集和使用情況。

（三）玉樹地震時，政府要求社會組織匯繳善款，但及時予以糾正

2010年玉樹地震發生之后，公募基金會們沿襲了汶川大地震時的做法，積極開展社會募捐和志愿動員工作。民政部也發出通知，①參見《民政部關于做好玉樹“4.14”地震抗震救災捐贈工作的通知》（民電〔2010〕49 號）。明確總計15 家社會組織（包括13 家公募基金會）可開展救災募捐。②這十五家社會組織包括：中國紅十字會總會（含中國紅十字基金會）、中華慈善總會、中國扶貧基金會、中國老齡事業發展基金會、中國宋慶齡基金會、中國光華科技基金會、中國殘疾人福利基金會、中國人口福利基金會、中國青少年發展基金會、中國兒童少年基金會、中國綠化基金會、中國教育發展基金會、中華環境保護基金會、中國婦女發展基金會和中國醫藥衛生事業發展基金會。

根據民政部所公布的數據，截至2010年7月5日12 時，全國共接收青海玉樹地震救災捐贈款物87.66 億元，其中捐款79.58 億元，物資折款8.08 億元。其中，民政部接收捐款24.17億元（含地方民政部門匯繳），中國紅十字會總會接收款物20.88 億元（含地方紅十字會匯繳），中華慈善總會接收款物20.17 億元（含地方慈善會匯繳），青海省直接接收款物20.09 億元（含非災區省區市財政援助資金3.53 億元），其他基金會接收款物2.35 億元。已撥付使用款物9億元，包括捐款1.13 億元，物資折款7.87 億元。

此后不久，民政部、改革發展委、財政部、監察部和審計署曾經聯合發文，①參見《青海玉樹地震抗震救災捐贈資金管理使用實施辦法》（民電〔2010〕89 號）。要求紅十字會和慈善總會之外的13 家基金會將已經募得的善款歸集到青海省民政廳救災賬戶、青海省慈善總會和青海省紅十字會，切實保障捐贈資金的合理配置和規范使用，旨在彌補信息不對稱導致的慈善資源配置不合理，并力圖對分散的社會捐贈資金進行規范和監管。但是要求社會捐贈歸集的規定未能充分考量慈善事業自身發展規律，在一定程度上誤讀了捐贈資金的法律性質。若將善款予以統一歸集使用，不僅會與《物權法》《公益事業捐贈法》《基金會管理條例》和《自然災害救助條例》相抵觸，而且將打擊慈善組織參與救災的積極性，損害社會捐贈的可持續性，進而影響到我國慈善事業的健康發展。故有關部門主動及時予以糾正，依然由各募得款項的基金會進駐玉樹開展公益項目。

玉樹地震后一年有余，民政部于2011年8月向社會公告以下內容：

截至2011年8月6日，民政部共接收（含各地匯繳、有關基金會轉交）玉樹地震抗震救災捐贈資金266288.75 萬元，其中定向捐款21810.63 萬元，非定向捐款244478.12 萬元。根據《青海玉樹地震抗震救災捐贈資金管理使用實施辦法》（民發〔2010〕89 號)的有關要求，民政部已于8月12日將上述資金全部下撥青海省民政廳，用于災區恢復重建。根據青海省人民政府辦公廳依據《玉樹地震災后恢復重建總體規劃》上報的捐贈資金使用方案，上述定向捐贈資金將按捐贈人意愿安排使用，非定向資金將用于城鄉居民住房、公共服務設施、基礎設施、生態環境中災害防治以及和諧家園中人文關懷等內容。民政部要求青海省民政廳盡快將上述捐款落實到具體項目，定期做好捐贈資金管理使用進展情況的公告反饋工作。

可以得知，與汶川地震時的情形不同的是，民政部不再負責公開社會組織接受捐贈的相關信息，而由社會組織自行根據相關法律法規公開信息。玉樹地震匯繳事件以政府和民間之間的良性溝通畫下完美句號，也進一步確立了社會組織參與自然災害等突發事件應對中的地位和作用，而且在信息公開方面予以區分義務主體：即政府部門和社會組織各自就自己接收（或者接受）的社會捐贈部分進行信息公開。

但是對于救災社會捐贈的審計工作依然由政府審計部門負責，故玉樹地震（2010年4月15日）發生后，審計署按照要求，部署對民政部等3 個中央部門和15 個社會組織、31 個省（自治區、直轄市）和新疆生產建設兵團抗震救災資金物資的籌集、撥付、使用和管理情況開展跟蹤審計。明確審計目的是促進救災款物按要求及時到位、有效監管和規范使用，不出重大問題，給社會交一本明白賬、放心賬。審計范圍主要是中央和地方各級財政安排的救災款物和國內國際社會捐贈款物。一月之后，審計署及時發布公告，②參見《審計署關于玉樹地震抗震救災資金物資跟蹤審計情況公告》，2010年5月31日。公開捐贈救災款物審計情況：截至2010年5月20日，全國共接收捐贈款物70.44 億元（資金64.11 億元，物資折款6.33 億元），其中：民政部和15 個社會組織接收36.71 億元（含地方匯繳），已支出4.73 億元用于應急搶險。全國尚結存65.71 億元，結存的捐贈資金將按捐贈者意愿和災后恢復重建規劃安排使用。并在此后的兩年內一直發布跟蹤審計報告。①參見《審計署關于玉樹地震抗震救災資金物資跟蹤審計結果》（2017年7月29日）以及此后的災后重建跟蹤審計報告。

（四）雅安地震時，民政部提倡通過依法登記、有救災宗旨的公益慈善組織和災區民政部門進行捐贈

2013年，雅安發生地震，民政部此次未設立公開向社會接受捐款的救災專戶，反而明確個人、單位有向災區捐贈意愿的，提倡通過依法登記、有救災宗旨的公益慈善組織和災區民政部門進行。②參見《民政部關于四川蘆山7.0 級強烈地震抗震救災捐贈活動的公告》，2012年4月21日。同時要求已開展募捐活動的公益慈善組織和接收捐贈的單位，應按照相關文件③此處是指《民政部關于規范基金會行為若干規定（試行）》（民發〔2012〕124 號）和《民政部關于完善救災捐贈導向機制的通知》（民發〔2012〕208 號）。的有關要求，向社會公布捐贈人權利義務、資金詳細使用計劃、成本預算；定期公布詳細的收入和支出明細，包括捐贈收入、直接用于受助人的款物、與所開展的公益項目相關的各項直接運行費用等。公益慈善組織接收的捐贈資金，要按照捐贈人的意愿、災區應急救災和恢復重建需求使用。應急救災階段應主要用于搶險救援和保障受災群眾生活需求；計劃用于災后恢復重建的，要在災區重建規劃框架內，統籌災區需求和捐贈者意愿，承建或認建重建項目，將資金投向困難多、需求大的重災地區。

該通知也明確了民政部門接受捐款的渠道：中央部門、單位的捐款，可通過民政部轉交四川省民政廳。非災區地方黨政機關、人民團體、企事業單位和社會組織的捐款，可通過同級民政部門逐級匯繳至省級民政部門，由省級民政部門轉交四川省民政廳，及時用于抗震救災工作。同時要求在信息公開方面則遵循“誰接收、誰反饋”的原則，對于捐贈者的查詢，公益慈善組織和其他接收單位，要及時反饋。重建階段要定期公開重建項目的進展信息，主動接受捐贈者和社會的監督。

事后民政部在回應媒體采訪時明確：對有捐贈意愿的組織和個人，提倡向依法登記，具有救災宗旨的社會組織捐贈，也讓大家明白哪些捐贈渠道、哪些社會組織公信力是比較好的。④民政部：《雅安地震捐贈結束將引進第三方監督力量》，中國網：http://v.china.com.cn/news/2013-04/25/content_28658095.htm，2013年4月25日。

（五）機構改革之后，政府接受社會捐贈路徑不明

雅安地震之后至新冠肺炎疫情之前，全國范圍內未曾發生重大突發事件。民政部門也不曾有再次直接接收和轉送社會捐贈的表現。值得注意的是，2018年機構改革，其中一個重大變化就是：民政部的救災救濟司的職能被分為救災和救濟兩個部分，救災司的職能轉移到應急管理部；但是根據“三定方案”，應急管理部負責自然災害和事故災難，并不包括社會安全事故和公共衛生事件應對。自此，對于應對公共衛生事件，究竟由哪個政府部門接受社會捐贈，路徑變得模糊，而這在一定程度上導致了此次新冠肺炎疫情應對中，政府接受捐贈與慈善組織接受捐贈之間出現了張力。

小結：由此可見，自進入21世紀以來，在歷次突發事件應對中，社會組織逐漸獲得了在自然災害等突發事件應對中接受社會捐贈的行政合法性，而政府部門逐漸退出，至雅安地震達到頂峰。但是，官方敘事與民間敘事卻出現了分歧：2008年之后民間社會認為慈善組織得以自由參與突發事件應對，但是官方認為2008年是特例，此后也依然視其為一種尚未固定、尚在探索的、逐步形成中的慣例；2012年雅安地震之后這一分歧擴大：民間力量參與力度逐步增大，民政部不再設立救災專戶，提倡民眾向社會組織進行捐贈，民政部接受體制內的一些捐贈并轉交給災區民政部門。但是在法律制度上一直未能對這一變化予以固定。直至《慈善法》頒布實施，該法第三條在規定慈善活動時將“救助自然災害、事故災難和公共衛生事件等突發事件造成的損害”明確界定為慈善活動，隱含著慈善組織參與突發事件應對屬于法定慈善活動的范疇。但是《慈善法》對于突發事件應對中的特殊規范未能明確，而《公益事業捐贈法》及突發事件應對的相關法律法規也未能作出及時調整。正是這種認知上的分歧和修法上的滯后導致此次新冠肺炎疫情應對中，政府與社會組織在公益募捐中的角色出現了張力。

二、武漢市慈善會善款上繳財政事件的前因后果

武漢新型冠狀病毒肺炎公共衛生事件應對時，有五家機構之所以被委以重任，緣起湖北省肺炎防治指揮部和武漢市肺炎防治指揮部的通告。通告主要內容如下：

武漢新型冠狀病毒肺炎防控指揮部2020年1月23日發布的《關于接收防治新型冠狀病毒感染的肺炎捐贈的公告》（第4 號）確定：官方接受捐贈主體為武漢市慈善總會和武漢市紅十字會，接受捐贈的物資為當前急需用于疫情防控的物資，包括:醫用設備、醫療設備、試劑、藥品、防護設備、消洗設備、耗材(其中口罩需求量較大)等。暫不接受與疫情防控無關的物資和境外捐贈。而且明確捐贈的款物原則上由武漢市新冠肺炎防控指揮部統一調配使用。武漢市慈善總會、武漢市紅十字會將依法依規公布捐贈接收和使用情況，接受社會監督。

湖北省新型冠狀病毒感染的肺炎防控指揮部1月26日發布的通告確定：接受社會捐贈的主體為湖北省紅十字會、湖北省慈善總會和湖北省青少年發展基金會。當前急需用于疫情防控的物資包括：醫用防護服、N95 口罩、醫用（外科）口罩、正壓隔離衣、防護面罩、護目鏡、消毒液等。暫不接受與疫情防控無關的物資。同時捐贈款物除定向捐贈外，原則上由湖北省新型冠狀病毒感染的肺炎防控指揮部統一調配使用。湖北省紅十字會、湖北省慈善總會、湖北省青少年發展基金會將依法依規及時公布捐贈款物接收和使用情況，接受社會監督。

1月26日，基于這兩個公告，民政部發布了《關于動員慈善力量依法有序參與新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作的公告》（民政部公告第476 號），其中明確：“慈善組織為湖北省武漢市疫情防控工作募集的款物，由湖北省紅十字會、湖北省慈善總會、湖北省青少年發展基金會、武漢市慈善總會、武漢市紅十字會接收，除定向捐贈外，原則上服從湖北省、武漢市等地新型冠狀病毒感染的肺炎防控指揮部的統一調配。外地慈善組織、志愿服務組織在疫情應對響應終止之前，不派工作人員、不發動組織志愿者進入湖北省。”

此后，海內外大量的捐贈物資向上述五個機構匯聚，并出現接收、存放和發放方面的困難，關于地方紅十字會不勝其任的報道也形成洶涌輿情。于是以葛云松教授和賈西津教授等為代表的有識之士呼吁民政部盡快撤銷這一公告，①參見葛云松：《民政部對慈善組織所募款物的限制應撤銷》，中國發展簡報網：http://www.chinadevelopmentbrief.org.cn/news-23792.html，2020年1月30日。以便于釋放民間志愿機制的活力，助力疫情防控工作的順利進行。輿論普遍認為：這五家被指定機構的能力不足已經成為應急物資的“腸梗阻”，甚至有形成“堰塞湖”的風險。因此消除梗阻，應急物資的流通應該會暢通起來。事實上，事情也在往這個方向積極發展：一方面武漢市紅會對于定向性的社會捐贈已經網開一面，捐贈者可以直接與受贈方對接：武漢市紅十字會報請指揮部同意之后，對于定向捐贈作出適當調整，境內外單位或個人如有定向捐贈意愿，可以直接與定向捐贈醫療機構對接，確認后可直接將物資發往受捐單位。如有捐贈憑證需要的，后期可憑受捐單位相關證明到武漢市紅十字會辦理捐贈手續。②參見《武漢市紅十字會對社會公告》（第六號）。另一方面，紅十字會也借助企業力量強化其物流管理方面的能力，例如引入九州通協助其完成了捐贈物資的入庫、倉儲和信息錄入的工作。

民間輿情剛剛消停，因為武漢市慈善總會將27 億元社會捐贈款項轉劃至武漢市財政的消息，導致輿情再起。反對意見認為，將社會捐贈劃撥至財政，乃混淆社會捐贈的財產屬性，在性質上與玉樹地震之后的善款匯繳事件是一致的，應該予以及時糾正。但是若從實在法角度分析，并不能簡單得出這一結論。

三、實在法角度分析：突發事件應對中，政府接受捐贈與慈善組織接受捐贈并行不悖

（一）縣級以上人民政府及其部門在突發事件應對中可以接受捐贈③對此，學界也有不同意見。參見呂鑫：《政府開展慈善的正當性反思——以<慈善法>第三十條為切入點》,《浙江社會科學》2016年第12期。

早在《中華人民共和國慈善法》（以下簡稱“慈善法”）頒布實施之前，《公益事業捐贈法》是規制公益和慈善事業的主要法律依據。該法乃當年為應對1998年華東大水災而制定，探索了慈善事業的初步規則，調整了捐贈環節的法律關系，解決了當時捐贈特別是接受境外捐贈無法可依的緊迫問題。這部法律明確規定能夠接受公益捐贈的主體包括三類：公益性社會團體、④是指依法成立的、以發展公益事業為宗旨的基金會、慈善組織等社會團體。公益性非營利的事業單位⑤是指依法成立的，從事公益事業的不以營利為目的的教育機構、科學研究機構、醫療衛生機構、社會公共文化機構、社會公共體育機構和社會福利機構等。，以及縣級以上人民政府及其部門。

但是法律規定，縣級以上人民政府及其部門只有在下面兩種情形下方可接受捐贈：其一，發生自然災害時；其二，境外捐贈人要求縣級以上人民政府及其部門作為受贈人時。由此可見，縣級以上人民政府可以在發生自然災害的情形下接受捐贈。此后，《中華人民共和國突發事件應對法》（以下簡稱“突發事件應對法”）第34 條也規定：“國家鼓勵公民、法人和其他組織為人民政府應對突發事件工作提供物資、資金、技術支持和捐贈。”意味著在發生突發事件時，人民政府也可接受捐贈，與《公益事業捐贈法》一脈相承。2010年的《自然災害救助條例》第五條規定：“國家鼓勵和引導單位和個人參與自然災害救助捐贈、志愿服務等活動。”同時附則又明確規定發生事故災難、公共衛生事件、社會安全事件等突發事件，需要由縣級以上人民政府民政部門開展生活救助的，參照本條例執行。①參見《中華人民共和國突發事件應對法》第32 條。可見，政府部門在突發事件應對時，接受社會捐贈是有法律依據的。

（二）《慈善法》只調整慈善組織的慈善募捐和捐贈行為

這是因為受到《慈善法》的調整范圍所限。也就是說若要規制所有公益勸募行為，應該在《慈善法》之外另行制定公益勸募的法律法規，調整所有向社會募集公益捐贈的主體及其行為規范。《慈善法》僅僅規定了慈善組織開展相關活動的規范，但是并不調整政府及其部門接受捐贈的行為，也不調整公益性事業單位接受捐贈的行為。甚至從某種意義上而言，紅十字會的公募資格和免稅資格也并非源于《慈善法》，而是源于《中華人民共和國紅十字會法》。②但是《慈善法》實施過程中有擴張適用范圍的嫌疑，民政部要求紅十字會若要開展公開募捐活動，也需要獲得民政部的許可。

因此如果將《慈善法》的相關規范簡單套用到政府及其部門在突發事件應對時接受社會捐贈上，有法律適用上的不當擴張之嫌疑。同時若不適用《慈善法》，并非等于政府及其部門接受社會捐贈就無法可依。

（三）政府在突發事件應對時接受社會捐贈之后的具體財產規范

盡管不適用《慈善法》，政府在突發事件應對時接受社會捐贈也要遵循相關財產規范，即《自然災害救助條例》（該條例也適用于公共衛生事件等突發事件應對）所規定的那樣：

其一，專款專用的規則。突發事件應對中救助款物專款（物）專用，無償使用。

其二，區分定向捐贈和無指定意向的捐贈。定向捐贈的款物，應當按照捐贈人的意愿使用。即無論是政府部門接受的社會捐贈還是社會組織接受的社會捐贈，首先應該尊重捐贈人意愿，只要捐贈人的意愿合法合規并不違反公序良俗，接受捐贈的政府和社會組織都得尊重其意愿來使用捐贈的財產。因為捐贈人意愿乃捐贈得以延續的前提和基礎。無指定意向捐贈根據接受捐贈的主體不同而有區分：政府部門接受的捐贈人無指定意向的款物，由縣級以上人民政府民政部門統籌安排用于突發事件救助；社會組織接受的捐贈人無指定意向的款物，由社會組織按照有關規定用于突發事件救助。

其三，事后需向社會公開信息。例如上文所述，在汶川地震、玉樹地震之后，民政部均向社會公開了政府部門接受社會捐贈的相關信息。

四、對本次事件的法律評析

（一）武漢市慈善總會等機構是被指定為政府接受社會捐贈的渠道，并未限制其他慈善組織自主開展慈善活動并接受社會捐贈

此次為應對公共衛生事件，根據《突發事件應對法》的規定，武漢市和湖北省分別成立新型冠狀病毒肺炎防治指揮部，這兩個指揮部總共指定了湖北省紅十字會、湖北省慈善總會、湖北省青少年發展基金會、武漢市慈善總會和武漢市紅十字會等五家機構接受社會捐贈。那么其他社會組織是否可以接受捐贈，參與抗擊疫情的活動呢？民政部對此并未進行明確限制，也沒有與以往一樣，以表單的方式來逐家批準若干慈善組織開展募捐活動。民政部只是重申了湖北省肺炎防治指揮部和武漢市肺炎防治指揮部的通告上的相關精神和內容，要求社會向政府部門進行捐贈的物資，統一歸集到指定的五家機構，并在此基礎上又增加了若干限制性條款。

因此，根據相關法律，武漢市人民政府和湖北省人民政府依法可以接受社會捐贈，而且根據法律規定，應該由地方政府授權某個特定政府部門來開設財政專戶接受社會捐贈，以區別于社會組織（包括慈善組織）接受的社會捐贈。但是遺憾的是，最熟悉此路徑的民政部門因為2018年機構改革之后，不再接受和轉送社會捐贈，而根據法律規定，具有此職責的應急管理部門本身并不負責公共衛生事件應對，另一負責這一職能的政府部門是衛生健康委員會，但是其在接受和使用社會捐贈方面并不擅長，因此與以往由民政部門開設財政賬戶專門接受社會捐贈不同的是，這兩個指揮部并未開設財政專戶，而是直接指定五家機構接受社會捐贈。

對于這一行為的性質，只能理解為是政府委托這五家機構代為接受社會捐贈，因為政府只能明確自己接受捐贈的途徑，而不能限制其他社會組織接受捐贈的途徑。因為慈善組織在突發事件應對中開展募捐活動和公益項目，實乃其宗旨所在，使命使然。根據《慈善法》規定，“救助自然災害、事故災難和公共衛生事件等突發事件所造成的損害”屬于慈善活動，當前新型冠狀病毒肺炎所導致的疫情屬于公共衛生事件，故圍繞防治疫情所展開的各項公益活動屬于法定的慈善范疇。因此，宗旨或者業務范圍中包含上述內容的慈善組織當責無旁貸。而宗旨和業務范圍中不包含此項內容的慈善組織則因受到“目的限制”規則的約束而無法對此作出應對，但是也并非無用武之地。至于是否可以其非限定性資產向相關慈善組織作出捐贈，目前法律并無禁止性規定。竊以為，在常態下，慈善組織的非限定資產，也應受到慈善組織宗旨與業務范圍的限制，故不宜作出超出范圍限制的捐贈決定，除非該慈善組織宗旨和業務范圍中有比較籠統或者寫有兜底條款，指向寬泛意義上的慈善活動。但是，在突發事件應對中，則應“事急從權”，允許慈善組織將非限定性資產用于突發事件的應對。慈善組織是一個社會中以慈善為志業的組織體，擔負著“啟迪心靈、保有希望、維護安全和追求正義”的使命，在面對如此重大的公共衛生事件時，及時回應，就是其價值所在，使命使然。

實踐證明，政府逐步意識到突發事件應對中應該充分發揮社會組織功能和作用。早在2012年，在總結汶川地震和玉樹地震救災和災后重建的經驗教訓之后，民政部發布通知①參見《民政部關于完善救災捐贈導向機制的通知》（民發〔2012〕208 號）。，認為中華民族素有“一方有難、八方支援”的優良傳統，社會捐贈在救災應急和災后重建中發揮的作用日益顯著，成為救災工作的重要組成部分。隨著我國社會經濟不斷發展和公益慈善事業穩步推進，公益慈善組織日益成熟，公民和公益慈善組織通過救災捐贈支持和參與救災工作的愿望和要求與日俱增，因此要著力做好救災捐贈的組織引導工作，包括研究建立救災捐贈需求發布制度、探索建立救災捐贈接收機構評估發布制度、做好救災捐贈款物使用引導工作和加強救災捐贈信息公開和社會監督等幾方面工作，并強調要不斷完善救災捐贈導向的工作平臺機制。

（二）政府的委托行為在一定程度上導致了五家機構的身份模糊

誠如上文所述，湖北省人民政府和武漢市人民政府及其部門在發生突發事件的情形下，可以接收社會捐贈，但是由于未直接開通財政專戶，而是委托五家機構代為接受社會捐贈。如果這五家機構接受委托為政府及其部門代收社會捐贈的話，那么這部分資金事后劃轉至政府財政賬戶內專門用于此次疫情防治工作的話，也本無礙。但是由于這五家機構原本的法律屬性要么屬于慈善組織，要么屬于人道主義救援組織，因此不排除有些捐贈者要求將財產捐贈給這五家機構由其自身直接執行項目的可能。

因此，指揮部的指定與委托在一定程度上導致了這五家機構的身份混同：即他們本身作為政府部門以外的社會組織的身份，與接受委托之后的成為政府部門接收社會捐贈渠道這兩種不同身份的混同。身份混同導致的后果是：其一，捐贈者在進行捐贈時如果未明確其捐贈意愿，那么就難以確定其真實意愿究竟是通過其捐贈給政府及其部門，還是捐贈給這五家機構，由其自身來獨立開展與疫情防治相關的公益項目？其二，身份混同導致其所接受捐贈的財產屬性也發生混同。本來政府接受的社會捐贈由政府部門決定用于疫情防控工作，社會組織接受的社會捐贈則由社會組織根據法律、章程和捐贈人意愿用于與疫情防治工作相關的公益項目。其三，由政府部門接受的社會捐贈應由政府部門來公開善款募集和使用情況，社會組織接受的社會捐贈則由其依法來公開相關信息。但是現在混同之后，導致的確很可能在一定程度上，違反了部分捐贈人的意愿，將部分社會組織接受的社會捐贈轉化為政府部門接受的捐贈。這種不當操作應該在以后的突發事件應對中予以避免。

如果指揮部在一開始開設財政專戶，或者明確這五家機構在突發事件應對階段，只接受政府委托代收社會捐贈的話，就能避免這一誤解。在這種情況下，公眾可以按照意愿來選擇接受捐贈的組織和機構：如果想捐贈給政府及其部門，就捐給這五家指定的機構；如果愿意捐贈給社會組織，就選擇這五家機構之外的其他慈善組織，或者采用定向捐贈的方式。但是依然會導致更為嚴重的弊端，即對于這五家慈善組織或者人道救援組織而言，將繼續陷入“非官非民、亦官亦民”的窘境之中，長此以往，將不利于慈善會、紅會和某些官方背景的慈善組織公信力的構建。

（三）政府及其部門使用這些資金依然需要遵循相關規范

一者，政府部門歷來對于社會捐贈持謹慎態度。事實上，從《公益事業捐贈法》實施開始，政府在應對突發事件時，對于接受社會捐贈的事宜一直持謹慎的態度。2003年非典型肺炎疫情應對時，國務院發出通知，①參見《國務院辦公廳關于加強防治非典型肺炎社會捐贈款物管理工作的通知》（國辦發明電〔2003〕13 號）。盡管限制社會組織接受社會捐贈，但是相關原則非常明確：其一，堅持捐贈活動自愿原則，不得搞行政命令或硬性攤派。其二，堅持專款專物專用、集中使用的原則，切實保證捐贈款物全部用于 非典型肺炎的防治和救助，不得挪作他用。其三，區分定向捐贈和非定向捐贈。定向捐贈的資金和物資，必須按照捐贈者意愿，由接收部門和單位直接撥付。非定向捐贈則上繳財政專戶，由民政部門、衛生部門會同財政部門根據防治非典型肺炎工作需要，統籌安排，用于非典型肺炎患者救助、診斷、治療和防護設備購置以及衛生醫務工作者的補助等方面；非定向捐贈的物資只能用于醫療衛生機構防治非典型肺炎工作。其四，落實捐贈款物統計渠道，地方衛生部門接收的捐贈款物情況要及時報同級民政部門；衛生部接收捐贈款物情況要及時報民政部；中國紅十字會總會、中華慈善總會要將本系統捐贈款物的接收情況及時報民政部，由民政部負責統一匯總并報國務院和全國防治非典型肺炎指揮部。其五，堅持捐贈款物透明原則。民政部門、衛生部門、中國紅十字會總會、中華慈善總會要定期將捐贈款物的接收、分配、使用情況向社會公布，自覺接受社會監督、輿論監督和群眾監督。其六，打擊非法募捐等違法行為。民政部門要會同有關部門及時查處和取締各種形式的非法募捐活動。新聞媒介要充分發揮輿論監督作用，揭露捐贈工作中的違規、違法現象。審計、監察部門要對捐贈工作跟蹤檢查、審計，發現問題及時處理。公安、司法部門要堅決打擊借募捐名義從事詐騙活動等違法犯罪行為。這些原則在此后的南方冰凍災害、汶川地震和玉樹地震等歷次突發事件應對中都一以貫之地要求落實和實施。

二者，“上繳財政專戶”是現行財政制度下政府接收社會捐贈的必由之途。原先由政府相關部門（例如民政部或者衛生部）接收社會捐贈款物時，國務院也要求接收捐贈的政府部門在3 天之內將收到的社會捐贈全額上繳財政專戶。這一要求是根據《國務院辦公廳關于深化收支兩條線改革進一步加強財政管理意見的通知》(國辦發〔2001〕93 號)的有關規定精神作出的。該通知要求從2002年開始，按照財政國庫管理制度改革方案的要求，對中央單位現行的預算外資金收繳制度進行改革，實行收繳分離。具體措施就是：取消現行各執收單位開設的各類預算外資金賬戶，改由財政部門按執收單位分別開設預算外資金財政匯繳專戶，從根本上避免資金的截留、擠占、挪用和坐收坐支。因此預算外資金財政匯繳專戶只能用于預算外收入收繳，不得用于執收單位的支出。政府部門接收到的社會捐贈屬于各部門預算外收入，需要及時繳納到財政部門的預算外資金財政匯繳專戶，用于特定目的。所以，本次事件中，這五家被指定的機構代政府部門接收的社會捐贈，也適用這一規定，需要及時繳納到財政部門的匯繳專戶。這并非社會捐贈“充公”，而是政府部門通過這五家機構接收社會捐贈的財務要求。

三者，政府部門接收社會捐贈的具體規則。第一，確保專款專用，將經由五家機構接受的社會捐贈的資金與財政的其他資金分別管理，確保這部分資金全部用于此次突發事件應對上；第二，定向捐贈務必確保尊重捐贈人意愿，不得未經捐贈人同意挪作他用；第三，非定向捐贈，政府可以進行統籌安排，但是依然只能用于此次突發事件應對，目的不能偏移；第四，武漢市和湖北省政府負有事后在合理期限內向公眾公告社會捐贈募集和使用情況的義務。

五、結論和建議

政府在常態下并無接受社會捐贈的正當性，因為根據財政方面的法律法規的規定，政府的預算和決算均需遵守相關規則，既然稅收已經為財政支出提供了來源，再允許其接受社會捐贈就缺乏了正當性。但是在突發事件應對中，社會所遭受的巨大損失無法完全由政府財政予以承擔，故允許政府在此情形下接受社會捐贈，具有其必要性和正當性。《公益事業捐贈法》也賦予了政府在突發事件應對中接受社會捐贈的資格。

盡管在突發事件應對時，統一歸集社會捐贈途徑、①例如2003年非典型肺炎疫情應對時，政府部門禁止社會組織接受任何社會捐贈，確定只有三個渠道方能接受社會捐贈：民政部作為政府部門設立救災賬號（以財政匯繳賬戶的方式），統一接受社會捐贈之外，同時還指定紅十字總會及其地方紅十字會、慈善總會及其地方慈善會接受社會捐贈。要求“善款匯繳”②例如2010年玉樹地震之后五部委發文要求基金會們將已經募得的善款歸集到青海省民政廳救災賬戶、青海省慈善總會和青海省紅十字會。或者征用慈善組織的財產等方式，能夠切實保障捐贈資金的合理配置和規范使用，彌補信息不對稱導致的慈善資源配置不合理，并力圖對分散的社會捐贈資金進行規范和監管，但是的確不利于慈善事業的發展和鼓勵社會公眾共同承擔責任，為了在兩者之間找到平衡，特提出以下建議：

第一，肯定和支持慈善組織在突發事件應對中的功能和作用，是政府應對突發事件不可或缺的構成部分；對于慈善組織接受的捐贈資金，要求充分尊重和肯定其法人財產所有權；同時要求慈善組織根據法律法規的規定和與捐贈人協議的約定嚴格管理和使用資金，并確保信息公開。

第二，為了慈善資源的合理配置，盡快建立關于突發事件應對中的政府和慈善組織之間的協商溝通機制。根據慈善法的相關規定，將慈善組織納入到突發事件應對機制中予以統籌考量，一旦發生突發事件，政府負責部門迅速搭建信息平臺，政府部門與社會組織協同合力，共同應對。當然慈善組織得服從政府部門的安排和指揮，但是政府部門不得限制和禁止其開展慈善活動，也不歸集或者匯繳其善款。

第三，為了捐贈資金的規范使用、安全和透明度，要求慈善組織嚴格遵守《慈善法》及其配套制度等規定，妥善使用捐贈資金，及時披露募捐與資金管理使用的相關信息；保障捐贈人和社會公眾的知情權和監督權；發揮大眾媒體的公共監督功能；要求專業審計機構的及時介入；強化行業自律功能；若有違法情形發生，動用司法力量追究相關主體的法律責任，嚴懲不貸。

第四，盡快就公開募捐活動進行立法，目前可以先考慮制定《公益募捐條例》，條件成熟時制定《公益募捐法》，統一規制政府及其部門、公益性事業單位和慈善組織所開展的公開募捐活動，以突破當下《慈善法》只規制慈善組織的募捐活動的局限性，為各類主體的公益募捐活動提供有效的秩序規范。

在突發事件應對中，社會公眾踴躍捐款恰恰表明他們想通過這一方式表達共同承擔責任的意愿，是一種對于社會的擔當。這份擔當難能可貴，故得小心呵護。而也正是因為他們心系身處疫情中的人群，所以深為關切善款是否能夠真正用到解決他們所認定的社會問題，或者幫助到他們所關注的特定人群。這份擔當和關切，恰是我們幸運所在，也是這個社會依然讓人充滿希望的原因所在。根據現行法律規定和以往實踐表明，政府及其部門在應對突發事件時是可以接受社會捐贈的，只是需要讓公眾明了這一行為的性質和具體的路徑，同時也需要恪守接受社會捐贈之后的相關行為規范，其中專款專用和信息公開至關重要。

本次疫情應對中，政府指定特定機構成為政府部門接受社會捐贈的代收渠道，既有路徑依賴的原因，也有“事急從權”的考量，凸顯了我國應急管理體制在轉型過程中存在的弱點和弊病。因此，本次事件中的這五家機構接受政府指定代收社會捐贈只是權宜之計，不宜成為常設機制。從長遠計，須全面梳理突發事件應對中的政府與慈善組織的關系，并在《慈善法》以及相關制度中確立特殊規則。