德國外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單研究

李 英，胡佳欣

（華北電力大學(xué) 人文與社會科學(xué)學(xué)院，北京，102206）

我國《外商投資法》第4條規(guī)定“負(fù)面清單”是國家規(guī)定在特定領(lǐng)域?qū)ν馍掏顿Y實(shí)施的準(zhǔn)入特別管理措施。“負(fù)面清單”可分為“國際法層面的負(fù)面清單”及“國內(nèi)法層面的負(fù)面清單”。國內(nèi)法意義上的“負(fù)面清單”，即東道國專門以國內(nèi)法的形式頒布一項(xiàng)法律政策，單獨(dú)列明對外國投資準(zhǔn)入予以限制或禁止。國際法層面，“負(fù)面清單”常指用于投資條約中規(guī)定締約國保留的“不符措施”條款。[1]外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單有利于對國內(nèi)薄弱產(chǎn)業(yè)的保護(hù)，防止外商投資損害國家利益，維護(hù)國家安全。

德國經(jīng)濟(jì)堅(jiān)持自由開放原則，對外商投資的限制較少，沒有針對負(fù)面清單的專門立法，對外商投資領(lǐng)域準(zhǔn)入的禁止或限制性措施一部分在國內(nèi)相關(guān)法律文件有所體現(xiàn)，另一部分體現(xiàn)于德國締結(jié)的雙邊協(xié)定和多邊協(xié)定中。在雙邊協(xié)定中，德國對投資的限制措施規(guī)定于議定書部分；在多邊協(xié)定中，德國作為歐盟成員國，其通過采取保留措施，在附件對投資的部分領(lǐng)域進(jìn)行了禁止或限制。例如，在《歐盟—加拿大全面經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)定》（Comprehensive Economicand Trade Agreement, CETA）的附件部分，德國作出了包括現(xiàn)有保留措施和未來保留措施在內(nèi)的負(fù)面清單，《歐日經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定》（EU—Japan Economic Partnership Agreement，EPA）也基本上沿用了CETA中德國負(fù)面清單模板，針對現(xiàn)有的及未來的商品服務(wù)、金融服務(wù)等多個(gè)方面做出詳細(xì)的禁止或限制規(guī)定。

一、國內(nèi)法視角下德國的負(fù)面清單

（一） 德國國內(nèi)法對外資準(zhǔn)入的規(guī)定

德國沒有制定專門的外商投資法。1961年由德國聯(lián)邦議會通過的《對外經(jīng)濟(jì)法》（Au?enwirtschaftsgesetz-AWG）及由聯(lián)邦政府頒布的《對外經(jīng)濟(jì)條例》（Au?enwirtschaftsverordnung-AWV）被認(rèn)為是外商投資活動最重要、最基本的法律依據(jù)。德國《對外經(jīng)濟(jì)法》及《對外經(jīng)濟(jì)條例》未對德國外商投資領(lǐng)域做出禁止投資的規(guī)定。外國投資者和德國國內(nèi)投資者待遇相同，可以通過新建企業(yè)、入股、兼并和收購等方式在德投資，企業(yè)的所有權(quán)、外資公司組織形式及其資本流動不會受到特殊的限制。出于維護(hù)安全利益的需要，《對外經(jīng)濟(jì)法》第4條保留了德國可以對涉及德國國家安全、公共秩序或安全、歐洲聯(lián)盟理事會關(guān)于共同外交和安全政策等利益的外商投資采取限制措施的權(quán)利。第5條規(guī)定政府可以基于德國國家安全、公共秩序或安全對收購涉及軍工裝備、IT產(chǎn)品或技術(shù)的外國投資者進(jìn)行限制。

（二） 德國國內(nèi)法對外資準(zhǔn)入的禁止及限制規(guī)定

盡管德國沒有專門的國內(nèi)負(fù)面清單，但根據(jù)外商投資涉及的領(lǐng)域、行業(yè)不同，相關(guān)國內(nèi)法律文件對這些具體領(lǐng)域設(shè)置了特殊要求。德國法律文件中有關(guān)投資禁止的規(guī)定僅一項(xiàng)。根據(jù)德國《和平利用核能及核能風(fēng)險(xiǎn)保護(hù)法》的規(guī)定，建設(shè)和經(jīng)營核電站及核垃圾處理項(xiàng)目明確禁止外國投資者進(jìn)入。[2]

根據(jù)投資范圍的不同，德國法律文件中有關(guān)投資限制的規(guī)定也不同。在國防類投資上，發(fā)布于1961年4月20日的《戰(zhàn)爭武器控制法》（Gesetz über die Kontrolle von Kriegswaffen - KrWaffKontrG）第4a條規(guī)定了戰(zhàn)爭武器的進(jìn)口和出口合同的締約人或代理人需獲得批準(zhǔn)；將戰(zhàn)爭武器從德國出口需要獲得許可證。第6條規(guī)定非德國居民的公司法人投資戰(zhàn)爭武器行業(yè)需提出申請，聯(lián)邦政府可以拒絕批準(zhǔn)。涉及戰(zhàn)爭武器的收購需要獲得聯(lián)邦政府授權(quán)，政府有權(quán)經(jīng)過議會同意自行規(guī)定授權(quán)程序，有權(quán)作出拒絕收購的決定。在金融類投資上，德國法也作出了相應(yīng)的限制規(guī)定。《保險(xiǎn)監(jiān)管法》（Versicherungsaufsichtsgesetz - VAG）生效于2015年4月1日，其中第18條前兩款列舉了監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以采取禁止或限制投資措施的7種情形：第一，購買者能力不足以保障保險(xiǎn)公司的發(fā)展；第二，保險(xiǎn)公司將不能遵守審慎性要求或無法對保險(xiǎn)事業(yè)進(jìn)行監(jiān)管；第三，保險(xiǎn)公司將成為非成員國保險(xiǎn)公司的子公司且總部無法有效監(jiān)管；第四，未來經(jīng)理不可靠或沒有技術(shù)；第五，購買者曾嘗試犯洗錢罪或從事過相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)活動；第六，財(cái)務(wù)狀況不滿足要求；第七，投資可靠性評估或參與數(shù)量或合伙人可靠性評估等相關(guān)信息不完整。德國的《反限制競爭法》（Wettbewerbsrecht）第37條規(guī)定了4種需要聯(lián)邦卡特爾局批準(zhǔn)的收購情形：一是收購另一家公司的全部或絕大部分資產(chǎn)，二是取得對另一家或多家公司直接或間接控制權(quán)的單獨(dú)或聯(lián)合并購，三是獲得另一家公司50%以上股份和25%以上有表決權(quán)的股份的并購，四是對其他公司產(chǎn)生重大競爭影響的并購行為。《德國銀行法》（Kreditwesengesetzes-KWG）第32條規(guī)定收購銀行或金融服務(wù)公司或投資參股10%以上，需發(fā)出通告，并報(bào)聯(lián)邦金融服務(wù)監(jiān)管局（BaFin）審批。BaFin可以以外國公司未被有效監(jiān)管或其國內(nèi)監(jiān)管部門不愿合作為由拒絕批準(zhǔn)收購。在能源、通信類投資上，資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓受到限制，《能源工業(yè)法》（Energiewirtschaftsgesetz-EnWG）第3條和《電信法》（Telekommunikationsgesetz-TKG）第6條均對申請獲得轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的外國投資者設(shè)置了行業(yè)資質(zhì)審查，投資需經(jīng)政府主管部門批準(zhǔn)。在涉及服務(wù)業(yè)領(lǐng)域的投資上，德國法要求相關(guān)行業(yè)和經(jīng)營項(xiàng)目的外國投資者具有專業(yè)知識和個(gè)人可信度，并經(jīng)過行業(yè)協(xié)會和工商會特殊批準(zhǔn)才能開業(yè)，如投資酒店餐飲業(yè)和8人以上床位的旅館、貨運(yùn)、客運(yùn)、出租車及租車業(yè)務(wù)等。

二、國際法視角下德國的負(fù)面清單

（一） 雙邊投資協(xié)定中的限制性規(guī)定

德國簽訂的第一個(gè)雙邊投資協(xié)定為1959年的“德意志聯(lián)邦共和國與巴基斯坦之間關(guān)于促進(jìn)和保護(hù)投資的條約”（Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und Pakistan zur F?rderung und zum Schutz von Kapitalanlagen），并逐步建立起德國式“促進(jìn)投資和保護(hù)協(xié)定”（die bilateralen Investitionsf?rderungs- und -schutzvertr?ge，IFV）。根據(jù)聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)與能源部公布的協(xié)定模板，德國版IFV正文部分共13條，涉及定義、許可和保護(hù)投資、國民和最惠國待遇、征用時(shí)的補(bǔ)償、收益等自由轉(zhuǎn)移、代位、其他規(guī)定、適用范圍、締約國之間爭端的解決、締約國一方與另一締約國的投資者之間的爭端解決、締約國之間的關(guān)系、注冊條款、生效期限和終止通知等內(nèi)容。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)組織UNCTAD數(shù)據(jù)庫顯示，德國與其他國家締結(jié)的IFV共155個(gè)，其中現(xiàn)行有效的127個(gè)。[3]三分之二以上的IFV包括議定書（protocol）部分，德國對投資的限制規(guī)定在該部分中。

1.德國IFV一般限制規(guī)定

德國IFV議定書的第2條，對正文第3條第2款給予締約國投資者平等待遇設(shè)置了例外規(guī)定。該條規(guī)定締約國一方基于公共安全和秩序、公共衛(wèi)生或道德，采取措施對締約國另一方投資者購買原材料或輔助材料、能源或燃料或任何形式的生產(chǎn)或經(jīng)營活動進(jìn)行限制，以及采取任何其他具有類似效果的措施，均不視為不公平待遇。

可以得知，當(dāng)出于對公共安全和秩序的維護(hù)、公共衛(wèi)生或道德原因，德國可以對能源領(lǐng)域采取限制性措施，不被視為不公平待遇。能源領(lǐng)域是德國重點(diǎn)保護(hù)的投資領(lǐng)域，國內(nèi)法將其列為“關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施”。德國對外國投資者在該領(lǐng)域的投資進(jìn)行限制，該限制在IFV議定書中也得到了體現(xiàn)。

2.德國IFV單獨(dú)限制規(guī)定

德國IFV中的個(gè)別協(xié)定附加了單獨(dú)限制規(guī)定。往往針對國家利益、經(jīng)濟(jì)利益的維護(hù)而進(jìn)行概括式限定，而非對具體行業(yè)或投資行為進(jìn)行清單列舉式的規(guī)定。

德國和阿爾及利亞的IFV議定書對采用公司股權(quán)和其他類型的公司股權(quán)的投資設(shè)置了條件，涉及公眾無法知曉的商業(yè)秘密時(shí)，經(jīng)締約雙方的同意，投資者必須證明商業(yè)和歷史機(jī)密的價(jià)值評估基礎(chǔ)。德國和韓國的IFV議定書則對涉及國民經(jīng)濟(jì)利益的投資進(jìn)行限制，約定締約任何一方為其國民經(jīng)濟(jì)利益，在接受對方國民或公司的投資時(shí)，可以作出偏離條文的具體規(guī)定。德國和海地的IFV議定書保留接受投資一方締約國，為其國民經(jīng)濟(jì)利益，在批準(zhǔn)或授權(quán)文件中就資本投資管理、經(jīng)濟(jì)活動達(dá)成特殊協(xié)議的權(quán)利。德國和文萊的IFV議定書中，則直接約定允許為了實(shí)現(xiàn)發(fā)展而采取一定特別措施；德國和越南的IFV議定書規(guī)定在不損害國民及國家利益的前提下，針對投資可對適用于國民或公司的條件進(jìn)行限制。

（二） 自由貿(mào)易協(xié)定的保留措施

自2009年《里斯本條約》簽訂后，歐盟作為主體同其他國家或地區(qū)簽訂投資及貿(mào)易協(xié)定，并逐漸完成了由正面清單向負(fù)面清單的轉(zhuǎn)變。歐盟負(fù)面清單具體的限制領(lǐng)域包括能源、水電氣熱供應(yīng)、交通運(yùn)輸、采礦、制造業(yè)等，還包括農(nóng)林牧漁業(yè)、商業(yè)服務(wù)、通信服務(wù)、教育服務(wù)、社會和醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)等；主要涉及的義務(wù)包括市場準(zhǔn)入、國民待遇、業(yè)績要求、高級管理人員與董事會、最惠國待遇五項(xiàng)正面義務(wù)。

歐盟為主體所簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定的負(fù)面清單存在于附件部分，一般稱之為“對現(xiàn)有措施的保留”（reservations for existing measures）、“對未來措施的保留”（reservations for future measures）或“適用于歐盟的保留”（reservations applicable in the European Union），其中包括禁止和限制措施，本文統(tǒng)一稱為“保留措施”。除了歐盟作為主體所規(guī)定的歐盟負(fù)面清單以外，歐盟簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定也賦予了其成員國單獨(dú)的制定負(fù)面清單的權(quán)利。德國作為歐盟成員國之一，其負(fù)面清單隨著歐盟的實(shí)踐得到了較大的發(fā)展，是作出禁止或限制措施較多的成員國之一。本文以2017年9月21日臨時(shí)生效CETA，以及2019年2月1日生效的EPA為例，對德國在自由貿(mào)易協(xié)定中的負(fù)面清單保留措施進(jìn)行分析。

1.《歐盟—加拿大全面經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)定》（CETA）中的德國保留措施

以CETA為例，對其中涉及德國的禁止或限制條款進(jìn)行整理，可以發(fā)現(xiàn)在CETA中德國對現(xiàn)行措施進(jìn)行保留的內(nèi)容共11項(xiàng)，涉及6個(gè)方面，分別為制造業(yè)、商業(yè)服務(wù)、衛(wèi)生與社會服務(wù)、健康服務(wù)、分銷及運(yùn)輸；對未來措施進(jìn)行保留的為9項(xiàng)，涉及11個(gè)方面，分別為漁業(yè)、環(huán)境保護(hù)、金融服務(wù)、其他商業(yè)服務(wù)、健康社會服務(wù)、娛樂文化和體育服務(wù)、能源行業(yè)、最惠國待遇、其他未包括在內(nèi)的服務(wù)。[4]

對現(xiàn)有措施的保留具體為：（1）制造業(yè)保留1項(xiàng)，在涉及報(bào)紙期刊時(shí)，要求其負(fù)責(zé)編輯是德國、歐盟或歐洲經(jīng)濟(jì)區(qū)（EEA）國家的永久居民，聯(lián)邦內(nèi)政部長可以允許例外存在。（2）商業(yè)服務(wù)保留5項(xiàng)，涉及法律服務(wù)、審計(jì)服務(wù)、醫(yī)療服務(wù)等4個(gè)子部門。法律服務(wù)方面，只有德國、歐盟、EEA或瑞士聯(lián)邦律師及專利律師才能提供法律服務(wù)，其他國家或地區(qū)律師以及專利律師僅被允許購買少數(shù)律所股權(quán)；審計(jì)服務(wù)方面，審計(jì)公司必須按照相關(guān)德國法的規(guī)定的形式存在；醫(yī)療、牙科、助產(chǎn)士服務(wù)方面，相關(guān)從業(yè)者需要進(jìn)行專業(yè)注冊，并受地域、數(shù)量等因素的限制；供應(yīng)服務(wù)方面，聯(lián)邦勞動和社會事務(wù)部保留發(fā)布非歐盟和非EEA人員用于特定職業(yè)的安置和招聘的法規(guī)的權(quán)力。（3）衛(wèi)生與社會服務(wù)方面，人體健康和社會關(guān)愛醫(yī)院、救援服務(wù)和救護(hù)車服務(wù)由各州組織和管理，受各州規(guī)定的限制。（4）健康服務(wù)保留1項(xiàng)，獸醫(yī)機(jī)構(gòu)的進(jìn)入只限于自然人，只能在涉及醫(yī)生事先在場的基礎(chǔ)治療的情況下提供遠(yuǎn)程醫(yī)療。（5）分銷部分對醫(yī)藥、醫(yī)療、骨科用品零售進(jìn)行了限制，從事醫(yī)療用品零售的主體只能是自然人且需要獲得資質(zhì)。其他國家的投資者只能接管有許可證3年以上的藥房。每人擁有藥房總數(shù)限制為1家，分支機(jī)構(gòu)限制為3家。（6）漁業(yè)運(yùn)輸限制2項(xiàng)，一是對遠(yuǎn)洋船舶從事的海洋活動和打撈等服務(wù)活動、其他水上運(yùn)輸服務(wù)以及水利工程建造的限制，要求船舶的大部分股權(quán)、使用權(quán)在德國或歐盟公民或企業(yè)手中；二是對水運(yùn)、配套服務(wù)、船舶租賃、無作業(yè)人員船舶租賃服務(wù)的限制，不屬于歐盟成員國國民的船只只能在獲得特定授權(quán)后才能在德國聯(lián)邦水道中使用，只能由懸掛德國或歐盟成員國國旗的船只進(jìn)行沿海航行操作。船只租賃合同的簽訂也可能因國旗受到限制。

未來保留措施中要求漁業(yè)中的水產(chǎn)業(yè)多數(shù)股份必須在歐盟成員國公民手中；金融服務(wù)中強(qiáng)制性航空保險(xiǎn)只能由設(shè)立在歐盟的子公司或德國的分支機(jī)構(gòu)承保；在涉及環(huán)境保護(hù)中的廢物管理和土壤管理、其他商業(yè)服務(wù)中的人員安置、健康社會服務(wù)中的社會服務(wù)、能源行業(yè)中核能源、其他未包括服務(wù)中的殯葬火化以及娛樂文化體育服務(wù)中劇院、圖書、檔案館管理等部門時(shí)，德國有保留采取或維持任何措施的權(quán)利。

相比德國的IFV而言，CETA中的德國限制內(nèi)容較為具體，細(xì)化了保留措施的具體適用情形，其透明度和適用性均較強(qiáng)。德國的保留措施較多的涉及到行業(yè)準(zhǔn)入的資質(zhì)問題，設(shè)置了具體的準(zhǔn)入、注冊要求；同時(shí)強(qiáng)調(diào)國籍不同的限制，對非歐盟國家限制較多，和德國國內(nèi)法一脈相承。

2.《歐日經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定》（EPA）中的德國保留措施

日本是德國的歐盟以外最大的五個(gè)貿(mào)易伙伴之一。EPA簽訂后進(jìn)一步促進(jìn)了日本和德國的經(jīng)貿(mào)發(fā)展。

EPA的附則部分也包括保留措施和未來保留措施兩個(gè)部分。EPA中德國現(xiàn)行保留措施共13項(xiàng)，涉及收購房地產(chǎn)、制造業(yè)、商業(yè)服務(wù)、衛(wèi)生與社會服務(wù)、金融服務(wù)、健康服務(wù)、分銷及運(yùn)輸8個(gè)方面，上述CETA中德國的保留措施11項(xiàng)在EPA中均有體現(xiàn)，除此之外還有2項(xiàng)新增保留措施。[5]具體情況如表1：

表1 EPA對比CETA新增德國保留措施匯總表

EPA負(fù)面清單未來保留措施中德國保留7項(xiàng)，具體包括就業(yè)安置服務(wù)、環(huán)境服務(wù)、金融服務(wù)、健康和社會服務(wù)、運(yùn)輸服務(wù)、能源有關(guān)的活動和其他服務(wù)。

在就業(yè)安置服務(wù)中，德國限制就業(yè)安置服務(wù)供應(yīng)商的數(shù)量，聯(lián)邦勞動和社會事務(wù)部保留發(fā)布有關(guān)指定專業(yè)的非歐盟和非EEA人員安置和招聘的規(guī)定的權(quán)力。在環(huán)境服務(wù)中，德國拒絕提供環(huán)境服務(wù)中的咨詢服務(wù)，可提供廢物管理服務(wù)以及與保護(hù)土壤和管理受污染土壤有關(guān)的服務(wù)。在金融服務(wù)中，限制針對保險(xiǎn)以及與保險(xiǎn)有關(guān)的服務(wù)，外國保險(xiǎn)公司在德國設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的，只能通過在德國設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)在德國訂立國際運(yùn)輸保險(xiǎn)合同。在健康和社會服務(wù)中，保留德國軍隊(duì)經(jīng)營的私人資助醫(yī)院的所有權(quán)。在運(yùn)輸服務(wù)中，居住在德國的消費(fèi)者租入外國船舶可能受到互惠條件的限制。在與能源有關(guān)的活動中，主要針對核能源的生產(chǎn)、加工、運(yùn)輸或分配進(jìn)行限制。在其他服務(wù)中，只有根據(jù)公法設(shè)立的法人才能經(jīng)營墓地，創(chuàng)建和運(yùn)營墓地以及提供與葬禮有關(guān)的服務(wù)。

綜上所述，德國在EPA中的保留措施集中于服務(wù)業(yè)，包括商業(yè)服務(wù)、金融服務(wù)、健康和社會服務(wù)等。同時(shí)對于服務(wù)業(yè)準(zhǔn)入設(shè)置的門檻較高，如律師、專利律師國籍限制、醫(yī)生必須經(jīng)過地方注冊、獸醫(yī)行業(yè)僅允許自然人進(jìn)入等。此外，由于德國為聯(lián)邦制國家，因此在進(jìn)行禁止或限制時(shí)，既有聯(lián)邦標(biāo)準(zhǔn)也有各州的標(biāo)準(zhǔn)，如在報(bào)紙期刊責(zé)任編輯身份的限制中，涉及的法律不僅包括聯(lián)邦法律，也包括各州的相關(guān)法律，如萊茵蘭—普法爾茨州媒體法（Landesmediengesetz LMG）、北萊茵—威斯特法倫州新聞法（Landespressegesetz NRW）等等；在救援服務(wù)和救護(hù)車服務(wù)的限制中，也明確規(guī)定這項(xiàng)保留措施適用于地方一級政府。

三、德國負(fù)面清單對我國的啟示

（一） 我國負(fù)面清單現(xiàn)狀及與德國的對比

1.我國負(fù)面清單現(xiàn)狀

2017年國家發(fā)改委會同商務(wù)部發(fā)布的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2017年修訂）》首次確立了我國實(shí)行“準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單”的管理模式。我國第一個(gè)外商投資領(lǐng)域的全國版負(fù)面清單是國家發(fā)改委與商務(wù)部2018年第18號令《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）》（2018年版），其內(nèi)容不再分為“限制類”和“禁止類”兩部分，而以整體形式出現(xiàn)。2019年3月15日通過的《外商投資法》從立法上確認(rèn)我國對外商投資實(shí)行“準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單”的管理模式并對相關(guān)定義進(jìn)行了界定。2020年1月1日生效的《外商投資法實(shí)施條例》明確了商務(wù)部和國家發(fā)展改革委是我國外商投資負(fù)面清單的發(fā)布部門。我國現(xiàn)行有效的負(fù)面清單為3個(gè)：一是2020年12月發(fā)布的適用于國內(nèi)外所有投資者的《市場準(zhǔn)入負(fù)面清單（2020年版）》，由市場準(zhǔn)入負(fù)面清單和附件1與市場準(zhǔn)入相關(guān)的禁止性規(guī)定兩個(gè)部分組成。負(fù)面清單包含禁止和許可兩類共123項(xiàng)，禁止準(zhǔn)入類5類，許可準(zhǔn)入類118項(xiàng)，共計(jì)21個(gè)行業(yè)門類。二是2020年6月頒布的僅適用于外商投資者的《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）（2020年版）》（以下簡稱《外資全國版清單2020》）。三是2020年6月頒布的針對外商投資者在自貿(mào)區(qū)投資適用的《自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）（2020年版）》（以下簡稱《外資自貿(mào)區(qū)清單2020》）。

《外資全國版清單2020》涉及12大類。第一類農(nóng)林牧漁業(yè)，禁止3項(xiàng)，限制1項(xiàng)；第二類采礦業(yè)，禁止1項(xiàng)；第三類制造業(yè)，禁止1項(xiàng)，限制2項(xiàng)（衛(wèi)星電視廣播地面接收設(shè)施及關(guān)鍵件生產(chǎn)未明確禁止或限制）；第四類電力、熱力、燃?xì)饧八a(chǎn)和供應(yīng)業(yè)，限制1項(xiàng)；第五類批發(fā)和零售業(yè)，禁止1項(xiàng)；第六類交通運(yùn)輸、倉儲和郵政業(yè)，禁止1項(xiàng)，限制3項(xiàng)；第七類信息傳輸、軟件和信息技術(shù)服務(wù)業(yè)，禁止1項(xiàng)，限制1項(xiàng)；第八類租賃和商務(wù)服務(wù)業(yè)，禁止2項(xiàng)，限制1項(xiàng)；第九類科學(xué)研究和技術(shù)服務(wù)業(yè)，禁止3項(xiàng)；第十類教育，禁止1項(xiàng)，限制1項(xiàng)；第十一類衛(wèi)生和社會工作，限制1項(xiàng)；第十二類文化、體育和娛樂業(yè)，禁止7項(xiàng)。

2.中國與德國的負(fù)面清單對比分析

我國負(fù)面清單制度和德國存在較大差異，通過對中國與德國負(fù)面清單的對比，可以分析出兩國在同一行業(yè)或領(lǐng)域?qū)ν馍掏顿Y準(zhǔn)入所采取的禁止或限制措施的相同性和差異性。中德負(fù)面清單對禁止或限制措施的門類及子部門劃分標(biāo)準(zhǔn)不同，如對報(bào)紙期刊的編輯業(yè)務(wù)投資在我國屬于文化、體育和娛樂業(yè)，在德國屬于制造業(yè)。為更清晰地反映兩國負(fù)面清單的規(guī)定，表2以德國國內(nèi)負(fù)面清單和德國在CETA現(xiàn)有保留措施所涉及的門類、子部門為參照，分別與我國《外資全國版清單2020》涉及的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行對比。

表2 德國負(fù)面清單同我國《外資全國版清單2020》對比

通過表2可以看出，在電力、熱力、燃?xì)饧八a(chǎn)和供應(yīng)業(yè)門類上德國采取了較為嚴(yán)苛的做法，拒絕外資對核電站建設(shè)進(jìn)行投資，而我國則在中方控股的前提下允許外資進(jìn)入，這和我國新能源技術(shù)發(fā)展的需求相關(guān)。在信息技術(shù)和部分服務(wù)業(yè)門類上，德國的做法更為寬松，以設(shè)置審批程序、審查投資者資質(zhì)來保障相關(guān)投資進(jìn)入德國后的穩(wěn)定性。在金融行業(yè)，德國通過金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的審批來限制外國投資者進(jìn)入。我國則在《外資全國版清單2020》中取消了對證券公司、基金管理公司、期貨公司外資股比的限制，根據(jù)《市場準(zhǔn)入負(fù)面清單（2020年版）》規(guī)定，我國在金融行業(yè)目前主要禁止違規(guī)開展金融相關(guān)經(jīng)營活動的行為。

德國在CETA中的現(xiàn)有保留措施和我國《外資全國版清單2020》對比（表3）反映出，德國在國際協(xié)定中的保留措施涉及門類眾多，子部門更加細(xì)化。保留措施還將依據(jù)的相關(guān)聯(lián)邦法律、州法律等文件名稱、頒布時(shí)間一一標(biāo)明。我國《市場準(zhǔn)入負(fù)面清單（2020年版）》僅規(guī)定了具體禁止或限制措施的主管部門，未涉及限制措施所依據(jù)的法律文件名稱。在漁業(yè)運(yùn)輸方面，德國現(xiàn)有保留措施中涉及包括遠(yuǎn)洋船舶服務(wù)、水運(yùn)、船舶租賃在內(nèi)的8項(xiàng)具體投資活動類型，其中遠(yuǎn)洋船舶的大部分股份要由歐盟成員國國民擁有。而我國《外資全國版清單2020》運(yùn)輸類僅規(guī)定了國內(nèi)水上運(yùn)輸公司必須由中方控股，未對運(yùn)輸服務(wù)進(jìn)行限制規(guī)定。在涉及文化產(chǎn)業(yè)的投資上，德國對外商投資準(zhǔn)入的限制較少，僅要求報(bào)紙期刊的責(zé)任編輯為德國、歐盟或EEA的永久居民，而我國采用禁止進(jìn)入的態(tài)度，《外資全國版清單2020》第12大類“文化、體育和娛樂業(yè)”均為禁止性規(guī)定。在服務(wù)行業(yè)上，德國對于醫(yī)療服務(wù)、審計(jì)服務(wù)、救援服務(wù)、健康服務(wù)等更多的服務(wù)行業(yè)準(zhǔn)入均作出限制性規(guī)定，我國僅明確中國律師服務(wù)禁止外資進(jìn)入。

表3 德國在CETA中的現(xiàn)有保留措施和我國《外資全國版清單2020》對比

（二） 德國負(fù)面清單對我國的啟示

1.通過設(shè)置審查標(biāo)準(zhǔn)加強(qiáng)外資進(jìn)入金融機(jī)構(gòu)的事前監(jiān)管力度

我國金融行業(yè)對外資的限制隨著《外資全國版清單》的修訂逐步放寬，《外資全國版清單2020》已不再單獨(dú)對金融行業(yè)作出禁止或限制性規(guī)定。這和我國金融發(fā)展的需求有關(guān)，外資銀行、保險(xiǎn)公司、證券公司的進(jìn)入為我國金融行業(yè)注入了新活力，其雄厚的資金和先進(jìn)的管理經(jīng)驗(yàn)?zāi)軌驗(yàn)槲覈嚓P(guān)金融機(jī)構(gòu)的發(fā)展提供支持。金融行業(yè)對外資準(zhǔn)入的放寬也帶來了一定的風(fēng)險(xiǎn)，對我國的金融監(jiān)管提出了較高的要求，《外資銀行管理?xiàng)l例》《外資保險(xiǎn)公司管理?xiàng)l例》相繼出臺。《市場準(zhǔn)入負(fù)面清單（2020年版）》第10類對金融業(yè)主要以許可和資質(zhì)認(rèn)定作為限制條件，共規(guī)定了包括設(shè)立銀行、證券、保險(xiǎn)、基金等金融機(jī)構(gòu)或變更其股權(quán)結(jié)構(gòu)事項(xiàng)等13項(xiàng)，涉及人民銀行、銀保監(jiān)會、證監(jiān)會多個(gè)主管部門。但是由于缺乏統(tǒng)一的審查標(biāo)準(zhǔn)，對外資進(jìn)入金融行業(yè)的事前監(jiān)管力度不夠。我國可以適當(dāng)借鑒德國的做法，在金融行業(yè)除規(guī)定許可外，注重設(shè)置對外資進(jìn)入的審查標(biāo)準(zhǔn)來實(shí)現(xiàn)金融行業(yè)外資準(zhǔn)入，并細(xì)化審查標(biāo)準(zhǔn)，如審查投資者資金狀況、是否有不良行為記錄、是否有具體專業(yè)知識要求的經(jīng)營者等。明確不同層級主管部門的權(quán)限，更加便于相關(guān)主管部門的審查。

2.完善我國外資準(zhǔn)入的審查程序

《外資全國版清單2020》主要以禁止性規(guī)定為主，在適用上仍受《市場準(zhǔn)入負(fù)面清單（2020年版）》的限制。但我國負(fù)面清單除了對禁止或限制事項(xiàng)本身的描述以外，只規(guī)定了具體負(fù)責(zé)部門，并沒有對禁止或限制的法律依據(jù)、限制程度加以規(guī)定。可以借鑒德國在CETA、EPA附則中保留措施的規(guī)定，規(guī)定禁止或限制事項(xiàng)涉及的部門、子部門、行業(yè)分類、保留類型、政府部門、禁止或限制措施依據(jù)的法律、具體的禁止或限制措施說明。

在“禁止或限制措施依據(jù)的法律”上，可以列明該項(xiàng)措施依據(jù)的法律文件名稱、生效時(shí)間、相應(yīng)的條款編號，便于外商投資者查詢，同時(shí)列明有相關(guān)要求的地方文件。借鑒德國法規(guī)定對地方標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行完善，《市場準(zhǔn)入負(fù)面清單（2020年版）》對地方標(biāo)準(zhǔn)也有涉及，但規(guī)定不夠具體，如湖泊建設(shè)許可有山東標(biāo)準(zhǔn)，酒類專賣業(yè)務(wù)有上海標(biāo)準(zhǔn)等，但仍有很多行業(yè)只規(guī)定了“各有關(guān)地區(qū)”。可以采用德國法上聯(lián)邦和州的規(guī)定，在列舉全國適用的標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)，對地方標(biāo)準(zhǔn)所依據(jù)的法律法規(guī)文件予以明示。

在“具體的禁止或限制措施說明”上，可以借鑒德國法審查具體行業(yè)外商投資資質(zhì)、經(jīng)營能力等做法，明確具體行業(yè)的主要主管部門，制定審批程序以及通過行政手段解決部分行業(yè)的限制準(zhǔn)入問題，進(jìn)一步簡化我國投資領(lǐng)域的負(fù)面清單。在服務(wù)業(yè)上，借鑒德國法要求投資者獲得相應(yīng)專業(yè)水平的做法，如醫(yī)生服務(wù)、審計(jì)服務(wù)，應(yīng)要求相關(guān)外國投資者獲得醫(yī)師資格證、注冊會計(jì)師資格證書等。在信息技術(shù)業(yè)上，德國對涉及安全功能的IT產(chǎn)品的投資要求進(jìn)行國家安全審查，允許外資對不涉及安全的電信運(yùn)營商進(jìn)行投資。可以借鑒德國做法，結(jié)合我國外商投資國家安全審查制度，對非涉及安全功能的信息技術(shù)擴(kuò)大開放程度，由禁止投資轉(zhuǎn)向限制投資。

3.借鑒德國做法，進(jìn)一步擴(kuò)大我國外商投資領(lǐng)域

我國2018年《外資全國版清單》共48項(xiàng)，除“衛(wèi)星電視廣播地面接收設(shè)施及關(guān)鍵件生產(chǎn)”未明確規(guī)定禁止或限制外，其他禁止性規(guī)定27項(xiàng)，限制性規(guī)定20項(xiàng)，到了2019年該負(fù)面清單縮減為40項(xiàng)，其中禁止性規(guī)定減少4項(xiàng)變?yōu)?3項(xiàng)，限制性規(guī)定減少4項(xiàng)變?yōu)?6項(xiàng)，開放了宣紙和墨錠生產(chǎn)以及國家保護(hù)的原產(chǎn)于中國的野生動植物資源開發(fā)領(lǐng)域，取消了對石油和天然氣勘探開發(fā)、國內(nèi)船舶代理公司、電影院建設(shè)和經(jīng)營、演出和經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)的投資限制。《外資全國版清單2020》進(jìn)一步精簡至33項(xiàng)，禁止性規(guī)定減少2項(xiàng)變?yōu)?1項(xiàng)，限制性規(guī)定減少5項(xiàng)變?yōu)?1項(xiàng)，開放了放射性礦產(chǎn)冶煉和加工、核燃料生產(chǎn)以及空中交通管制領(lǐng)域，取消了城市供排水網(wǎng)管建設(shè)和經(jīng)營、證券公司、期貨公司、壽險(xiǎn)公司的限制規(guī)定。

盡管我國負(fù)面清單一直在不斷精簡，但禁止性規(guī)定仍然較多。對此，可以借鑒德國以規(guī)定限制性措施為主的做法，對于未涉及國家安全、社會民生安全的關(guān)鍵性行業(yè)和領(lǐng)域，逐步擴(kuò)大開放程度。還可結(jié)合我國自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單，解除部分禁止性規(guī)定，或?qū)⒉糠纸剐砸?guī)定變?yōu)橄拗菩砸?guī)定，將部分限制性規(guī)定取消。目前，《外資全國版清單2020》禁止的事項(xiàng)在《外資自貿(mào)區(qū)清單》中已經(jīng)結(jié)合該自貿(mào)區(qū)實(shí)際情況作出了例外規(guī)定，例如在文化、體育和娛樂業(yè)，經(jīng)我國政府批準(zhǔn)，外國通訊社可在自貿(mào)區(qū)提供通訊服務(wù)；新聞出版項(xiàng)目、新聞機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)、制作電視劇、攝制電影等行為在一定條件下在自貿(mào)區(qū)允許以中外合作的方式出現(xiàn)。此外，我國自貿(mào)區(qū)結(jié)合本地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和對外開放的實(shí)際需要，作出的外商投資準(zhǔn)入特別管理措施的成功經(jīng)驗(yàn)也可以在全國推廣起來。2020年12月《海南自由貿(mào)易港外商投資準(zhǔn)入特別管理措施》推進(jìn)了增值電信、教育等重點(diǎn)領(lǐng)域開放，擴(kuò)大了商務(wù)服務(wù)對外開放，放寬了制造業(yè)、采礦業(yè)準(zhǔn)入。該清單在增值電信業(yè)務(wù)上取消在線數(shù)據(jù)處理與交易處理業(yè)務(wù)的限制，在采礦業(yè)取消對稀土、放射性礦產(chǎn)、鎢勘探、開采及選礦的禁止規(guī)定以及在法律服務(wù)領(lǐng)域允許外商投資部分涉海南商事非訴訟法律事務(wù)等力度較大的做法，可先推廣至其他自貿(mào)區(qū)，并在自貿(mào)區(qū)實(shí)踐成熟的情況下逐步推廣至全國。

外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單明確列出了禁止或限制外國投資者在我國投資經(jīng)營的行業(yè)、領(lǐng)域、業(yè)務(wù)等，根據(jù)“法無禁止即自由”的原則，外國投資者可平等自主的選擇是否進(jìn)入清單之外的行業(yè)或領(lǐng)域。[6]通過對《外資全國版清單》《外資自貿(mào)區(qū)清單》以及自貿(mào)區(qū)制定的本地區(qū)負(fù)面清單的不斷完善，有利于進(jìn)一步擴(kuò)大我國外商投資領(lǐng)域，不斷提升我國國際競爭力，建設(shè)更高水平市場經(jīng)濟(jì)體制，更好的發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，營造我國更加公平、透明、便利的外商投資環(huán)境。