刑法規制網絡水軍應慎重

網絡水軍是指由公關公司、網站等機構操控，以獲取利益為目的，通過發帖、刪帖等方式為他人造勢來獲取報酬的網絡人員，其成員具有分散性、不固定性和臨時招募性等特點。對于網絡水軍的名譽侵犯行為，我們可以基于網絡水軍造勢行為本身的非正當性和造成的損害結果兩個方面施加懲罰。

中國出現網絡公關雖然只有幾年，但在公關市場已占相當比重。操控水軍造勢的公關公司等機構本身是否屬于非法組織？是否可以借助刑罰手段剪除網絡水軍幕后的機構力量，在源頭上治理網絡誹謗，從而釜底抽薪？《刑法》第225條規定了非法經營罪，違反國家規定，非法經營，擾亂市場秩序，情節嚴重的，就可構成犯罪。雖然《刑法》中并未明示操控網絡水軍進行牟利是一種非法經營行為，但該條款有一個強大的兜底罪狀——其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。能否將操控網絡水軍的公關公司等機構以此款論處呢？

答案是否定的。“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”，這是法治最基本的原則。法治的精神并不是通過法律規定人們應如何行為，而是劃定一個行為的禁區。網絡水軍并非一無是處，如果用之得法，也可能達到積極的效果。如果雇用水軍只是進行自我炒作，沒有侵犯他人的利益，這就屬于言論自由的范疇。就如一部電影上映，不同的人有不同的觀感，通過網絡水軍評價一下這部影片的優劣，這無可厚非。可見，網絡水軍只是一種宣傳技術，關鍵看如何使用。沒有必要因為網絡水軍帶來一些不良影響就全然禁止，切勿把洗澡水和孩子一起潑掉。

從結果層面來看，網絡水軍的造謠中傷、炒作誹謗，如果侵犯他人的名譽，就有可能構成侮辱罪、誹謗罪或者損害商業信譽、商品聲譽罪。但是，刑法是“補充法、最后法”，不到萬不得已不宜輕易使用，否則不僅浪費有限的司法資源，還可能導致寒蟬效應，傷害網絡世界的言論自由。因此，須仔細審視下列問題：

關于名譽權的保護范圍。名譽是一種規范判斷，它可以理解為是一種具有道德評價的信息。對他人名譽的侵犯，也就是在減損社會一般人對他人的道德評價。為了避免法律傳達出錯誤的信息，應該根據社會主流價值觀念對“名譽”進行規范評價，排除那些與主流道德無關的信息，避免法律的泛道德化。

值得思考的另外一個問題是，得到他人同意的侵犯名譽或商譽的行為是否構成犯罪？在“鳳姐事件”中，鳳姐的尊嚴為民眾任意褻瀆，網絡水軍充分利用了人們的憤怒、鄙夷、咒罵捧紅了“鳳姐”，雖然這一切都是鳳姐本人同意，但這種同意是否有效？一般認為，比較重要的個人利益以及明顯帶有公共利益屬性的個人利益，個人不能自由處分，但相對次要的個人利益一般可以自由處分。名譽權是一種相對次要的個人利益，并非不可復原。得到他人同意的侮辱、誹謗或者損害商業信譽、商品聲譽的行為不宜以犯罪論處。

網絡水軍只是一種新型的輿論傳播工具，用之得法，可以發揮其積極作用。并且在某種意義上，當民間的網絡水軍可以制造議題，引導民眾輿論，本身就促進了社會的發展。即便這種輿論有失真之處，但讓權力關注，這本就是一種進步。

為了確保網絡世界的言論自由，對于網絡水軍刑罰的規制應盡可能地慎重，只有當其故意侵犯他人的名譽、商譽權，并達嚴重之程度時，才可對主要責任人員動用刑罰工具。

（摘自中國法制出版社《圓圈正義》 ?作者：羅翔）