離職了，老東家或有權(quán)再來找你

◎周斌

典型案例 從科大訊飛跳槽到騰訊被判賠1200萬元

2015 年12 月30 日，陸昀創(chuàng)立的上海楓享網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（現(xiàn)更名為“上海訊飛楓享網(wǎng)絡(luò)科技有限公司”，以下簡稱“楓享公司”）被科大訊飛以3604.5 萬余元的價(jià)格收購，同時(shí)，科大訊飛還以年薪50 萬元聘任陸昀擔(dān)任科大訊飛新課堂業(yè)務(wù)副總經(jīng)理及楓享公司經(jīng)理。

2019 年11 月15 日，陸昀以個(gè)人原因?yàn)橛商岢鲛o職。不久，他便先后以騰訊智能平臺(tái)首席教育專家顧問的身份，騰訊智能平臺(tái)副總裁、騰訊教育應(yīng)用平臺(tái)總經(jīng)理身份，出席多項(xiàng)活動(dòng)。

科大訊飛表示，陸昀全面掌握楓享公司最核心的經(jīng)營信息和商業(yè)秘密，離職即到與原告存在明顯業(yè)務(wù)競爭關(guān)系的實(shí)體擔(dān)任專家顧問及總經(jīng)理職務(wù)，違反了收購協(xié)議競業(yè)限制的約定，直接導(dǎo)致其此前收購陸昀創(chuàng)立公司的目的落空，給其造成巨額經(jīng)濟(jì)損失。

因此，科大訊飛要求陸昀履行競業(yè)限制義務(wù)，并從騰訊公司辭職；向科大訊飛支付2640 萬余元違約金及相關(guān)訴訟費(fèi)。

據(jù)悉，科大訊飛為支持其訴請，向法庭提交了14 組證據(jù)，包括《投資合作協(xié)議》及四份相關(guān)《補(bǔ)充協(xié)議》等。其中有條款約定：創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)在職期間及離職后2 年內(nèi)，不得擔(dān)任有競爭業(yè)務(wù)公司或組織的顧問或職員；競業(yè)限制的實(shí)體包括騰訊公司等。

而陸昀辯稱，原告提及的騰訊公司相關(guān)經(jīng)營業(yè)務(wù)與科大訊飛存在重疊屬于正常現(xiàn)象，若按照原告的解讀，他離職后將無法進(jìn)入任何一家計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)企業(yè)，這顯然違背雙方簽訂“競業(yè)條款”的原意，更過分限制勞動(dòng)者自由擇業(yè)與生存的權(quán)利。

陸昀稱，《投資合作協(xié)議》及其補(bǔ)充協(xié)議已經(jīng)清楚明確了兩項(xiàng)競業(yè)業(yè)務(wù)，還就兩項(xiàng)業(yè)務(wù)明確了競業(yè)公司及具體業(yè)務(wù)部門，他入職騰訊（上海）公司未在其中。

2020 年10 月16 日，合肥市中級法院作出一審判決：判令陸昀賠償科大訊飛1200 萬元違約金，并從騰訊（上海）公司離職，在競業(yè)限制義務(wù)期限內(nèi)，不得擔(dān)任有競爭業(yè)務(wù)公司的顧問或職員。

法院稱，“騰訊教育”業(yè)務(wù)板塊的產(chǎn)品功能上看，與科大訊飛及楓享公司的“智慧課堂”等業(yè)務(wù)相似，應(yīng)認(rèn)定存在直接的競爭關(guān)系。但案涉合同約定的2640 萬余元過高，陸昀要求降低違約金數(shù)額的理由成立，酌定違約金數(shù)額為1200 萬元。

針對上述判決，4 月10 日，陸昀接受采訪稱，已提出上訴。他表示，離職時(shí)曾說過會(huì)去騰訊，對方只提示不要做競類產(chǎn)品業(yè)務(wù)。此外，收購中雙方簽有對賭協(xié)議，他完成了相關(guān)考核，并不會(huì)造成當(dāng)初收購目的落空。

陸昀進(jìn)一步指出，即便構(gòu)成違反競業(yè)限制約定，一審判賠的違約金畸高。最終要不要離職，等二審判下來再說。

4 月12 日，科大訊飛方面表示，此案還沒終審生效，不便透漏太多，等待法院最終裁決。

法律解析 競業(yè)限制關(guān)系應(yīng)重實(shí)質(zhì)性審查

所謂競業(yè)限制，是指員工在單位工作期間不得到競爭企業(yè)兼職和任職，不得自行組建公司與單位競爭；在離開原單位一定期限內(nèi)，未經(jīng)原單位同意，不得從事同原單位業(yè)務(wù)有競爭性的業(yè)務(wù)，不得接受原單位競爭對手的聘用，不為原單位競爭對手提供咨詢性、服務(wù)性服務(wù)，不聘用原單位的其他員工為自己工作，也不唆使原單位的任何其他員工接受外界聘用。

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。高級管理人員一般是指用人單位從事決策和管理事務(wù)的人，包括經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人、上市公司董事會(huì)秘書以及公司章程規(guī)定的其他人員。高級技術(shù)人員一般指在用人單位處于關(guān)鍵技術(shù)崗位的人員如工程師、技術(shù)總監(jiān)、高級研發(fā)人員。對于其他知悉用人單位商業(yè)秘密的人員，法律界定不是很清晰，實(shí)踐中一般包括文秘人員、檔案保管人員、財(cái)務(wù)人員、市場計(jì)劃與營銷人員、公關(guān)人員、法務(wù)人員等。

判斷勞動(dòng)者是否違反競業(yè)限制義務(wù)的，不應(yīng)僅根據(jù)勞動(dòng)者在新任職單位所約定的工作崗位進(jìn)行判定，而應(yīng)從勞動(dòng)者新任職的單位經(jīng)營范圍是否與原單位存在競爭關(guān)系，其實(shí)際工作內(nèi)容是否與原單位工作內(nèi)容相近或類似等方面綜合考查。

本案中，陸昀稱《投資合作協(xié)議》及其補(bǔ)充協(xié)議已經(jīng)清楚明確了兩項(xiàng)競業(yè)業(yè)務(wù)，還就兩項(xiàng)業(yè)務(wù)明確了競業(yè)公司及具體業(yè)務(wù)部門，他入職騰訊（上海）公司未在其中。

但需強(qiáng)調(diào)的是：有的當(dāng)事人并未在競業(yè)限制協(xié)議中將某些同行公司列入其中，員工離職后加入了該同行公司，故他認(rèn)為自己沒有違反協(xié)議，不應(yīng)支付違約金。但是競爭關(guān)系存在與否不以列舉為唯一標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)從實(shí)質(zhì)上進(jìn)行審查。如果兩者確實(shí)是有競爭業(yè)務(wù)關(guān)系的，該員工的行為顯然違反了《競業(yè)限制協(xié)議》，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

還需注意，用人單位與勞動(dòng)者約定的競業(yè)限制范圍超出用人單位工商注冊的經(jīng)營范圍并不必然導(dǎo)致該約定無效。如果用人單位超出經(jīng)營范圍但實(shí)際經(jīng)營該業(yè)務(wù)，亦可與勞動(dòng)者就該業(yè)務(wù)的競業(yè)限制進(jìn)行約定，該約定合法有效。用人單位應(yīng)承擔(dān)其實(shí)際經(jīng)營該業(yè)務(wù)的舉證證明責(zé)任。

另外，外國人在中國就業(yè)的，除在最低工資、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生等方面適用國家有關(guān)規(guī)定外，當(dāng)事人履行其他勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)，可按當(dāng)事人之間的書面勞動(dòng)合同、單項(xiàng)協(xié)議等予以確定。外國人與用人單位就保密和競業(yè)限制問題進(jìn)行約定，不違反強(qiáng)制性法律法規(guī)規(guī)定的，應(yīng)屬合法有效。外國人即使未辦理就業(yè)證，競業(yè)限制條款對其仍具有法律約束力。

舉一反三 競業(yè)限制的違約責(zé)任如何確定

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》，勞動(dòng)者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)承擔(dān)違約金，給用人單位造成損失的，還需承擔(dān)賠償責(zé)任。雙方當(dāng)事人約定的違約金數(shù)額高于因勞動(dòng)者違約給用人單位造成實(shí)際損失的，可按約定要求勞動(dòng)者承擔(dān)違約金，但畸高的應(yīng)當(dāng)根據(jù)合理性原則酌情調(diào)整。約定的違約金數(shù)額低于實(shí)際損失，用人單位請求賠償損失的，可按用人單位證明的實(shí)際損失要求勞動(dòng)者賠償。

從理論上講，競業(yè)限制約定的違約金與經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償是沒有直接關(guān)系的。通常競業(yè)限制約定的違約金是否過高，是根據(jù)勞動(dòng)者給單位造成直接經(jīng)濟(jì)損失來衡量的；而經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償是根據(jù)勞動(dòng)者在職工資來衡量的。但是實(shí)踐中有的競業(yè)限制協(xié)議約定違約金畸高，也無法證明其因勞動(dòng)者違約而造成的實(shí)際損失，而勞動(dòng)者入職時(shí)出于就業(yè)考慮匆匆簽下了競業(yè)限制協(xié)議，如果該協(xié)議顯失公平，應(yīng)當(dāng)如何處理呢？

根據(jù)原上海市勞動(dòng)保障局關(guān)于實(shí)施《上海市勞動(dòng)合同條例》若干問題的通知，“雙方當(dāng)事人約定的違約金數(shù)額高于因勞動(dòng)者違約給用人單位造成實(shí)際損失的，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)按雙方約定承擔(dān)違約金；約定的違約金數(shù)額低于實(shí)際損失，用人單位請求賠償?shù)模瑒趧?dòng)者應(yīng)按實(shí)際損失賠償。約定的違約金數(shù)額畸高的，當(dāng)事人可以要求適當(dāng)減少。雙方當(dāng)事人因違約金發(fā)生爭議的，可以按勞動(dòng)爭議處理程序解決。”

實(shí)踐中如勞動(dòng)者違反競業(yè)限制約定，裁審部門原則上按照遵循意思自治，即按雙方的約定來判決勞動(dòng)者支付用人單位違約金。但用人單位和勞動(dòng)者如果約定的違約金畸高，裁審部門會(huì)考量勞動(dòng)者在職期間的工資收入、違反競業(yè)限制的主觀惡意和程度、用人單位已支付競業(yè)限制補(bǔ)償金的數(shù)額及因違反競業(yè)限制所造成的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量，對違約金進(jìn)行酌情調(diào)整。

那么，應(yīng)當(dāng)從哪些角度來衡量如當(dāng)事人主張約定的違約金數(shù)額是否過高呢？司法實(shí)踐中，法院可結(jié)合勞動(dòng)者違約的主觀惡意程度、實(shí)際違約事實(shí)、勞動(dòng)者競業(yè)限制補(bǔ)償金數(shù)額、勞動(dòng)者違約的獲益情況（新單位的工資標(biāo)準(zhǔn)）以及勞動(dòng)者違約給用人單位造成的損失等因素來綜合判斷。

本案中，陸昀稱即便構(gòu)成違反競業(yè)限制約定，一審判賠的違約金畸高。我們一起等待法院最終裁決吧。