取保候審保證人制度適用存在的問題及其對策

朱瑞

摘? 要：取保候審保證人制度在適用中存在的問題主要表現為保證方式存在瑕疵，保證人選擇條件過寬，執行程序不完整，保證人和執行機關不作為。產生問題的原因主要是：制度出臺時間短，不夠完善;缺乏有效的保證人選擇程序與制約機制;司法機關工作繁重，監管措施落實不到位。因此，通過確立保證人和保證金雙重保證制的順序，建立人保和財保雙重保證，完善保證人選任程序和細化保證人的選擇條件，將更好地保障刑事訴訟活動的順利進行。

關鍵詞：取保候審;保證人制度;保證人選擇;雙重保證

中圖分類號：DF73? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A? ? ? ? ? ?文章編號：1672-4437（2021）02-0085-04

取保候審作為一種刑事強制措施，在保障刑事訴訟活動順利進行方面發揮著重要作用，但是，我國現行取保候審制度，尤其是保證人制度卻存在一些問題，應采取對策完善取保候審保證人制度，以充分實現其價值。

一、保證人制度適用存在的問題

（一）保證方式適用的規定存在瑕疵

1.適用的順序不明確

目前我國《刑事訴訟法》僅規定取保候審的保證方式有保證人保證和保證金保證這兩種，并且二者不能同時適用。但最高人民檢察院發布的《人民檢察院刑事訴訟規則》（以下簡稱《高檢規則》）第89條第3款另行規定，對下列三種情況一般適用人保：①無力交納保證金的;②系未成年人或者已經年滿75周歲的;③其他不宜收取保證金的被告人。

按照《高檢規則》規定，無力交納保證金時，就只能適用人保的方式，那么出臺這一特殊的規定是否意味著保證金保證方式優先適用？只有當事人無力提供保證金時才適用保證人保證方式？如果優先適用保證金保證，就會帶來兩方面的問題：一是采取現金保證的被取保候審人在繳納現金后逃跑現象嚴重;二是對不能繳納現金的被取保候審人造成不公正[1]。

2.保證方式單一

《刑事訴訟法》第68條規定“人民法院、人民檢察院和公安機關決定對犯罪嫌疑人、被告人適用取保候審的，應當責令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金”。根據該條規定，執行機關只能執行其中一種保證方式。但面對實踐中的案件，如果采取一種保證方式來取保候審，可能不足以對犯罪嫌疑人、被告人形成有效制約，從而存在一定的社會危險性。

（二）立法上對于保證人選擇條件的規定過于寬泛

我國《刑事訴訟法》對于保證人的選擇規定了四項條件，但面對紛繁復雜的案情，在實際操作中這四項條件規定明顯是粗糙的。規則的不確定性必然會導致司法機關的自由裁量權過大。這四項條件中主要是以下兩項存在問題：

1.有能力履行保證義務

當執行機關決定采用保證人保證方式時，保證人監督責任的正確履行對于刑事訴訟的依法推進意義重大。關于有能力履行保證義務的“能力”一詞，法律對其沒有作內涵和外延的界定，法律界也沒有形成相對穩定的看法[2]。這就導致實踐中把握尺度不一，從哪些方面判斷其具有能力，以及是否有必要通過資格審查程序進行審查都是亟待完善的。

筆者在本科實習期間見到：2017年安徽省某市的五位村干部職務侵占一案中，未涉案的一位村干部為涉案的五人提供擔保，使五人被取保候審。對于該未被追訴的村干部是否與本案有牽連在此不作過多的討論，但是一人為五人提供擔保是否合理，保證人能否認真履行監督、報告義務是值得深思的。《刑事訴訟法》雖然規定了犯罪嫌疑人、被告人可以提供一到兩名保證人，但是一個保證人最多為幾個人提供擔保卻沒有明確規定。

其次，實踐調研中發現還存在辯護律師擔任保證人的情形，此時辯護律師可以肯定的是有能力履行保證義務。依據法律規定，辯護律師的職責是維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，但是上述做法仍然讓人產生疑問：辯護律師履行監督報告義務，會不會利用其自身專業優勢指導犯罪嫌疑人、被告人逃避法律責任？

2.有固定的住處和收入

如果保證人沒有住房，或者長期奔波在不同地區工作，就不好確定該保證人是否有固定的住處。對于固定收入這一條件也不好把握，目前只有公務員和事業單位的職工擁有比較固定的工資，其他的職業群體人員的工資都是相對不固定的，比如農民的收入要看當年的收成，銷售員的收入取決于當月的業績。而在我國公務員和事業單位職工畢竟是少數，如果按照這種限縮解釋來理解固定收入，則大部分人想要擔任保證人就會因此條件而被拒之門外。

（三）執行程序不完整

取保候審的執行工作不應該僅僅注重事前，更應該注重事后監督以及事后追責，但目前這兩方面的程序性規定還是有所欠缺。

1.缺乏相應的監督和救濟程序

實務中取保候審的決定權大多是在公安機關的手上，檢察機關作為法律監督機關，對這一決定缺乏有效的監督。并且在取保候審的決定作出后，我國法律并沒有規定當事人可以申請復議、向上級機關申請復核，或通過人民檢察院行使監督權的救濟措施[3]。這無異于否定了犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利，給少數謀私利的人員濫用權力甚至司法腐敗開了方便之門。

2.欠缺追責程序

實踐中幾乎各地都存在這樣的問題，極少對被取保候審人和保證人追究相應的責任。究其原因，主要是對于出現需要追責的情形，法律沒有規定公安司法機關追責的程序。對于公權力機關而言，法無授權不可為。雖然法律規定了一定情形下可以追究被取保候審人和保證人相應的責任，但是沒有法律授權公安司法機關追責，也沒有明確其追責程序。如果公安司法機關追責，就存在公權力機關越界用權以及程序違法之嫌。

（四）保證人和執行機關不作為

大多數情況下，保證人在提供保證后不會積極主動地履行監管義務，此時就與設立取保候審保證人制度的初衷相背離。保證人保證責任的決定權在執行機關的手中，而執行機關通常是走事前審查的過場，在批準取保候審后就對相關人員不聞不問，在實踐中也極少有追究保證人保證責任的情形發生，追究其刑事責任的情形更是幾乎沒有出現過。

二、取保候審保證人制度問題產生的原因

（一）制度出臺時間短，不夠完善

我國1979年制定《刑事訴訟法》，自1996年、2012年、2018年三次修改以來，取保候審制度極大地發揮了其優越性，但由于該制度確立時間較短，2012年《刑事訴訟法》的修訂雖然對取保候審的規定有所涉足，但對保證方式這一方面的修改并不大。而2018年的修改，是為了適時回應監察體制改革、國家反腐事業發展以及司法體制改革對刑事訴訟法再修改提出的要求[4]。因此對這方面也無涉足，所以到目前為止一些規定仍尚顯粗糙。同時，法要處理的現實社會生活則是具體的、形形色色的、易變的，因而不可能有天衣無縫、預先包容全部社會生活事實的法典[5]。因此對《刑事訴訟法》中關于取保候審制度進行完善或出臺相應的司法解釋勢在必行。

（二）缺乏有效的保證人選擇程序與制約機制

選擇保證人本應該是一個復雜精密的過程，但由于缺乏具體的規定，使得實務中，公安機關一般傾向于選擇犯罪嫌疑人、被告人的近親屬或者其在社會上有一定名望的朋友作為保證人，而且在某些地方，如果犯罪嫌疑人、被告人是外地人，除非本地知名人士為其提供保證，否則公安機關都會對其適用保證金保證方式。此時公安司法機關只是片面看重了他們之間特定的親友關系，或者保證人在當地的社會聲譽，但這些并不一定就能表明保證人能積極有效地履行保證義務。

對于保證人不履行監管責任而導致被取保候審人影響訴訟程序進行的，在法律后果上，雖然有規定可以對其予以罰款，嚴重的可以追究刑事責任，但并沒有明確規定如何啟動對保證人的問責程序，如啟動追責的主體是誰和程序如何進行都不清楚。沒有一套完整的追責機制是導致在實踐中極少對保證人追責的重要原因。

（三）司法機關工作繁重，監管措施落實不到位

犯罪嫌疑人、被告人居住地公安機關派出所是取保候審執行工作的主要承擔者。但是作為公安機關的派出機構，派出所工作職能繁多，平時要承擔戶籍管理、刑事案件的調查、偵查工作的協助，這就使得其基本沒有時間去監督被取保候審保證人和督促保證人履行監管責任，因此就導致監管多流于形式，絕大部分被取保候審人實際上處于監管失控的狀態[6]。

三、完善我國取保候審保證人制度的對策

（一）立法上確定保證人保證和保證金保證的適用順序

嘗試建立保證人優先的保證方式。相較于保證金保證方式而言，人保是用保證人的信譽以及法律后果作為擔保，而采用保證金保證方式，其法律后果是不履行法定或酌定的義務就要沒收保證金。如果某些被取保候審人經濟條件尚可，則他們就會對是否被罰款或被沒收保證金持一種無所謂的態度。但是采用人保方式，則可以將監管的責任轉移給保證人，保證人承擔的法律后果不僅僅是罰款，嚴重的甚至要承擔刑事責任，這就可以迫使保證人積極履行監管義務，以保障刑事訴訟活動的順利進行。

（二）細化保證人的選擇條件和程序

1.細化保證人的選擇條件

保證人的選擇條件應該從多個層面上來規定。首先，對于有能力履行保證義務這一條件，可以規定該保證人必須是達到一定年齡且身體健康的完全行為能力人。其次，考察他所從事的職業，比如由一個全天都忙于工作的人來擔任保證人是明顯不當的。再次，可以考察保證人與被取保候審人之間的關系。如果關系親密，保證人就能很好地與被取保候審人進行經常性溝通，進而對被取保候審人進行有效監管;如果保證人是被取保候審人的親屬，則可以對被取保候審人起到一定的約束作用?！缎淌略V訟法》規定一個犯罪嫌疑人、被告人可以提供一到兩名保證人為其提供保證，與此相對應，為保證監管的質量，可規定一名保證人同時只能為一到兩名犯罪嫌疑人、被告人提供保證。因為辯護律師與被取保候審人存在利益關系，為了防止出現毀滅偽造證據的情形，《刑事訴訟法》應將辯護律師納入與本案有利害關系的人員范圍，從而禁止其擔任被取保候審人的保證人。

對于有固定住處和收入這一條件，首先，對于住處可以類比民法上的經常居住地，經常居住地與被取保候審人的住處在同一個縣或市區內的都可以擔任保證人，因為如果兩個人居住區域距離較遠，讓保證人定期長途來監督被取保候審人的活動是不切實際的，并且其監管的質量也很難得到保證。其次，對于有固定收入這一條件，應該做一個擴大解釋，應當理解為有能維持當地居民一般生活條件的收入即可，而不是片面地認為連續每年的收入都一樣。

2.完善保證人的選擇程序

對于犯罪嫌疑人、被告人能否適用取保候審、采用何種方式取保候審，以及采用保證金方式時保證金數額的問題，取保候審執行機關可以指定專門機關如司法行政部門對犯罪嫌疑人、被告人的人身危險性以及保證人能否履行保證義務進行評估，及時向執行機關提供參考意見。應當給予犯罪嫌疑人、被告人以及其他訴訟參與人自收到不予取保候審決定書之日起一定期限，讓其申請復議、復核或者申訴，但是在復議、復核或者申訴期間不能停止對原決定的執行[7]。

3.賦予保證人權利

目前法律僅規定保證人在取保候審執行期間承擔監管和報告義務，這使得保證人在此期間處于不利的地位。倘若因為他人的原因使得保證人承擔相應的法律責任顯然是不合理的，為了體現法律的公平性，必須給予保證人一定的保障。筆者建議可以允許保證人在提供一定證據證明其無法履行監管和報告義務后，向執行機關申請不再擔任保證人。此時執行機關應在法定期限內查明情況并作出決定，若查明情況屬實則應批準。在批準后應要求被取保候審人在法定期限內重新提供保證人，或考慮采用其他保證方式，若兩種保證方式都無法適用則可以對犯罪嫌疑人、被告人變更強制措施。

（三）明晰保證人的責任

保證人何時承擔保證責任，首先需要確定保證人責任歸責原則，其次需要明確在何種情形下保證人應承擔保證責任。

1.確立保證人責任推定原則

在保證人提供保證時責令其簽署保證書，并告知其相應的法律后果。當被取保候審人違反了相關規定時，由保證人舉證證明其已經盡到了監管責任。即由保證人舉證證明其沒有與被取保候審人串通，如果證據能夠證明其與被取保候審人沒有串通，可以免責;如果保證人不能提供相應的證據，則推定為其與被取保候審人串通，依法承擔法律責任[8]。

2.確立何種情形下保證人承擔責任

《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》（以下簡稱《六機關規定》）第13條明確了被取保候審人須遵守五項法定義務和四項酌定義務，同時也規定了保證人如果因未履行監管責任導致被取保人違反相關義務就要承擔相應的法律后果。但是被取保候審人不履行以上九項義務的嚴重性卻不盡相同，如干擾證人作證，毀滅、偽造或者串供必然會比不及時到案的嚴重性要大，因此對于這些情況，應該區別追究保證人的法律責任。對于危害性不大的可以只對保證人罰款，但危害性大的則應該追究保證人相應的刑事責任。

就罰款來說，執行機關可以對保證人處以1000元以上20000元以下的罰款。但是在經濟發達的今天，對于一些經濟條件尚可的人群來說，這樣一筆數額的罰款對其不會產生太大的約束力，因此可以適當提高罰款的數額。對于追究刑事責任而言，目前《刑事訴訟法》規定當保證人的行為構成犯罪時依法追究其刑事責任，但并未規定以何種罪名定罪。筆者認為如果是協助被取保候審人逃跑的，可以定窩藏罪或脫逃罪，如果是毀滅證據的則可定幫助毀滅或偽造證據罪。

3.完善保證人的追責程序

保證人承擔的責任可能是罰款、以及刑事責任，對于不同的責任其追究方式應不同。對于罰款，《六機關規定》第14條明確：對保證人的罰款由公安機關作出。對于追究刑事責任應嚴格按照《刑事訴訟法》的規定，除有關機關可以自行偵查的除外，一般均應移送給公安機關立案偵查。此外，部分學者認為，還應增加司法拘留作為保證人違反保證義務的法律后果，這樣，就強化了保證人的保證責任，有利于督促保證人履行保證義務[9]。

（四）采用保證金與保證人雙重保證的方式

由于刑事案件復雜多樣并具有嚴重的社會危害性，域外許多國家和地區都采用了財保和人保雙重保證的方式。而我國立法卻草率地禁止雙重保證方式，這顯然是不能滿足實際需要的，目前有許多學者呼吁采用雙重保證的方式。這兩種方式在功能上互補，可以從多方面對被取保候審人產生制約，并對其產生強大的精神壓力從而有效降低被取保人脫保的風險。另一方面由于犯罪嫌疑人、被告人脫保的風險降低，公安機關也會提高取保候審的適用率。

（五）將取保候審的執行權限移交給司法行政機關

實踐中調研發現，大多數被取保候審者在最后會被法院判處管制、拘役或者緩刑等。社區矯正的對象是被判處非監禁性刑罰的，其執行機關為司法行政機關（司法局）及其派出機構（司法所）。在對罪犯是否予以監外執行決定過程中，司法行政機關會對其人身危險性以及是否對所在社區有不良影響做出評估。因此由司法行政機關對被取保候審人的社會危險性進行評估，相比其他機關而言會更為專業。且公安司法機關普遍存在案多人少、工作任務繁重的問題。如果將取保候審的執行權限移交給司法行政機關，不僅能使取保候審的執行工作更加專業化，還能夠減輕公安司法機關的工作壓力。

參考文獻：

[1]劉梅湘，孫明澤.從保證方式看取保候審制度的完善[J].華北電力大學學報，2019（01）：84-95.

[2]艾丹.我國取保候審保證人制度問題研究[D].上海：華東政法大學法律學院，2012.

[3]覃世武.取保候審存在的問題及完善建議[N].廣西法治日報，2017-2-28（B03）.

[4]卞建林.刑事訴訟法再修改面面觀[J].法治研究，2019（1）：3-9.

[5]吳瑞安.論“以德治國”的現實邏輯基礎[J].求實，2002（12）：29-30.

[6]李連波.取保候審適用情況探析[J].法制博覽，2018（13）：60-62.

[7]秦現平.細化程序條件 促進取保候審作用發揮[N].檢察日報，2017-5-24（03）.

[8]梁長林.試談取保候審保證人制度的缺陷及應對措施[J].公安研究，2013（12）：45-47.

[9]徐靜村.中國刑事訴訟法（第二修正案）學者擬制稿及立法理由[M].北京：法律出版社，2005：51.