居住權登記相關爭論問題綜述

虎吉祥

摘要：收集目前關于居住權的相關爭議問題，忠實描述各方持有該觀點的理由，有利于相關討論的條理化與縱深化，對居住權登記規則的建立有所幫助。

關鍵詞：居住權;不動產登記;綜述

中圖分類號：F293 文獻標識碼：A

文章編號：1001-9138-（2021）11-0038-43 收稿日期：2021-10-15

《民法典》以專節共計6個法條創設了居住權，明確了居住權的基本事項，但是僅此6個法條全面界定居住權的內涵與外延，厘清居住權與其他權利的關系，顯然是不夠的。從新生事物發展邏輯來看，先正面提出基本概念，然后在實踐中積累經驗并發現思路，待條件成熟時再以合適的方式進行明確規定，也是理性穩妥的路徑選擇。

可能也正是因為這方面的原因，針對居住權及其登記中出現了許多針鋒相對的觀點。深入分析這些觀點，有利于盡快弄清癥結所在，從而提升認識，最終得出科學判斷。

1 關于居住權的設立

1.1 能設立居住權的標的房屋，只限于不動產登記簿（或不動產權證書）記載的用途為住宅的房屋嗎

一種觀點認為：根據《民法典》第366條規定，設立居住權的目的是“滿足生活居住的需要”，所以設立居住權的標的房屋只能是登記簿記載用途為住宅的房屋。

另一種觀點認為：《民法典》第366條規定的“滿足生活居住的需要”，針對的是房屋實際用途，而不是規劃設計用途（登記簿記載的是規劃設計用途），所以設立居住權的標的房屋可以超越登記簿用途為住宅的房屋，只要房屋實際用途為住宅即可。

1.2 《民法典》第368條關于無償設立居住權“但書”的含義是什么

一種觀點認為：這是為了體現當事人意思自治的原則，為設立居住權雙方當事人協商以適當付費的方式取得居住權留下空間，該“但書”僅限于當事人之間可以約定以付費方式設立居住權。比如，房屋產權人居住條件也有困難，或（且）居住權受益人支付能力尚可的情形。

另一種觀點認為：此“但書”是為了將居住權拓展適用于保障房領域或投資領域。前者可以拓展保障房的供應方式，此時，居住權人可以支付對價;后者可以包括居住權雙方達成支付對價的合議，允許居住權人將自己享有居住權的房屋同時用于合租、農家樂等有收益的用途。

1.3 《民法典》第369條關于設立居住權的住宅不得出租的“但書”的含義是什么

一種觀點認為：就像居住權無償設立的“但書”一樣，這也是為了體現當事人意思自治的原則，為居住權雙方協商出租已設立居住權之房屋留下空間。因為“合住或合租”本來就是一種社會存在，有可能不與居住權產生沖突，可以和諧共存，并行不悖。至于所獲取租金的歸屬，應當在按照“但書”協商約定時一并解決。有人認為，因為設立居住權只是為了滿足居住權人的居住需要，并不妨礙產權人與居住權人合住，因此，該租金應當主要補償房屋產權人。居住權人已經獲得了居住利益，本不應該分享該租金，但為了不對出租行為產生阻礙作用，實現物盡其用，房屋產權人可考慮與居住權人可酌情分享。

另一種觀點認為：此“但書”表明立法上認可投資性居住權。只要居住權雙方約定任何一方有出租權，有權方就可以自主將設定居住權的房屋用于出租并取得租金收益，居住權人可以與承租人“合住”，也可以獲取租金收益、另覓他處居住。

1.4 居住權是否可以按房間設立

一種觀點認為：《不動產登記暫行條例》第8條規定，不動產以不動產單元為基本單位進行登記，不動產單元具有唯一編碼。居住權作為《民法典》新增加的一項不動產權利，自然應當適用以不動產單元為登記單位的規則，而且單純按房間設立居住權，實際上也是無法使用的。

另一種觀點認為：為他人設立居住權并不禁止房屋產權人繼續居住在標的房屋之中，“合住”并不違反法律規定。從實踐中的通常使用情況來看，居住權人只要享有一間房屋的居住權和廚衛設施的共同使用權，就可以解決居住問題，所以居住權可以按房間設立。考慮到不動產登記以不動產單元為基本單位的業務規則要求，登記機構可以采用附記的形式標明居住權所在的具體房間。

1.5 一套房屋可否設立多個居住權

一種意見認為：居住權只能按不動產單元設立，按照“一物一權”原則（筆者認為：該原則僅適用于自物權，不完全適用于他物權），一套房屋只能設立一個居住權，但如果多個潛在居住權人可以就形成一個整體達成合意，可以與房屋產權人設立一個共有的居住權。

另一種意見認為：居住權應當按房間設立，有多少個房間，就可以設立多少個居住權。

1.6 父母能不能在自己名下房屋上為子女設立居住權

一種觀點認為：《民法典》沒有對此予以限制，自然可以設立居住權。

另一種觀點認為：此種情形不宜設立居住權。理由有二：一是父母對未成年人具有撫養義務，該撫養義務自然包括提供居住條件，可以是子女與父母同住，也可以是父母在他處為子女提供居住條件。現實中，子女成年后依然如此。可見，撫養權對子女居住權利的保障程度已經超越了居住權，所以在父母名下房屋上再為子女設立居住權已經沒有實際意義;二是如果父母可以為子女設立居住權，將會在社會上演化成一個廣泛存在的居住權子類型，由于居住權對轉移與抵押均有影響，徒增房地產交易的制度成本。

1.7 居住權登記簿上記載什么內容

一種觀點認為：《民法典》第367條第2款關于居住權合同條款前4項的內容均應記載于登記簿。

另一種觀點認為：考慮到登記簿新增的居住權簿頁與其他權利簿頁同屬一本登記簿，天然具有強關聯性。居住權簿頁只要記載居住權人、居住權期限就可以了，多記載純屬重復。

1.8 居住權申請資料未明確居住權期限的，登記機構應當如何處理

一種觀點認為：居住權申請資料未明確居住權期限的，登記人員應當提示申請人現場明確居住權期限后予以受理，或者以“居住權人死亡”為居住權期限予以受理。

另一種意見認為：居住權申請資料未明確居住權期限的，屬于“申請資料不齊”的情形，登記機構應當不予受理，并一次性告知當事人需要補正的全部內容。

2 關于遺囑設立居住權

2.1 遺囑設立的居住權何時生效

一種觀點認為：按照《民法典》第230條規定的精神，遺囑人死亡之時，就是遺囑項下居住權的生效之時。此后的居住權登記只產生公示效力與對抗效力。《民法典》第368條規定的“居住權自登記時設立”，僅是針對合同設立居住權。如果強行要求遺囑設立居住權也適用登記生效原則，遺囑人死亡之后如何解決其身份替代問題，會非常麻煩。所以，遺囑設立居住權應當自遺囑人死亡時自然生效。

另一種觀點認為：《民法典》第230條原文是：“因繼承取得物權的，自繼承開始時發生效力”。《民法典》第1121條規定：“繼承從被繼承人死亡時開始”。可見，“死亡”這一法律事實發生時即導致權利生效的范圍，僅限于繼承，并不包括居住權。《民法典》第371條規定：“以遺囑方式設立居住權的，參照適用本章的有關規定”，并沒有提及參照繼承的有關規定。可見，遺囑設立居住權應當適用登記生效原則。至于死者的身份替代問題，可以借用新設立的遺囑執行人（或遺產管理人）制度來實現，或者先進行繼承，再由繼承人按照享受繼承利益與承擔繼承義務互為條件、互相捆綁的法律精神來承擔代為履行的責任。

2.2 如果遺囑設立居住權適用登記生效原則，該登記行為應當單方申請還是雙方申請

一種觀點認為：不動產登記以雙方申請為原則，以單方申請為例外。現有登記規則列舉了適用單方申請的各種情形，肯定不包含居住權的設立，因此，遺囑設立居住權應當適用雙方申請。遺囑人死亡之后的身份替代問題，可以由遺囑執行人（或遺產管理人）代為履行，也可以由繼承人來承擔代為履行責任。而且，如果由居住權受益人單方申請，無法核查設立居住權的遺囑是否是最后一份遺囑。

另一種觀點認為：遺囑人生前為他人設立居住權，適用合同設立方式。遺囑是典型的附生效條件的民事法律文書，遺囑人死亡之后，遺囑才能生效，從而可以憑遺囑及其他資料申請居住權登記，但此時遺囑人已經死亡，不可能履行申請責任，只能由相對人單方申請。那么，由遺囑執行人（或遺產管理人）或繼承人進行身份替代是否可行呢？首先來看第一種情形，遺囑執行人（或遺產管理人）是《民法典》新創立的制度，但法律沒有規定他們有身份替代的責任或權利，實踐中也沒有慣例可以遵循或參考。其次來看第二種情形，繼承人與遺囑設立居住權的受益人是利益沖突的當事人，存在繼承人找借口怠于履行居住權設立義務、或者增加設立居住權條件的可能性。所以為了減少麻煩，簡化業務，完全可以將遺囑設立居住權的登記行為納入單方申請的范圍。至于如何核查最后一份遺囑的問題，是另一個法律關系。遺囑繼承也存在正確識別最后一份遺囑的問題，但不影響遺囑繼承登記繼續適用單方申請。遺囑設立居住權亦然。

2.3 遺囑設立居住權登記與繼承登記的辦理順序應當如何安排

一種觀點認為：兩者應當并案辦理。雖然兩者是不同的法律關系，但都是遺囑人（或繼承人）死亡之后才能辦理，且居住權一定是設立在作為繼承財產的住宅房屋之上，設立居住權的遺囑需要繼承人核驗或默示同意，所以兩者并案辦理具有可行性和現實性。

另一種觀點認為：既然兩者是不同的法律關系，且申請人并不交叉，就應當有權各自辦理。雖然法律并不禁止各當事人同時申請并案辦理，但登記機構沒有理由做出這樣的要求。還有觀點認為：在各自辦理的基礎上，如果繼承人怠于替代遺囑人履行居住權申請義務的，可由居住權受益人單方先行申請居住權設立登記。筆者認為這種觀點是在為難登記機構，缺少可操作性。

3 關于居住權與抵押權的關系

3.1 已設立居住權的房屋申請抵押登記時，登記機構是否應當對抵押權人進行提示

一種觀點認為：已經設立的居住權會影響抵押物的抵押價值，宜由登記機構在受理抵押登記時就此進行詢問，并納入詢問記錄。

另一種觀點認為：居住權的有關規定對全社會都有約束力，抵押權人通常是社會精英、知識階層，應當了解有關規定。登記機構尊重當事人意思自治即可，對于超越登記機構職責的事項，無需過問。

3.2 已經抵押的房屋設立居住權，是否應當通知抵押權人

一種觀點認為：在合同設立居住權的5個法條中，沒有針對已抵押房屋設立居住權的特別規定與例外，所以，在已抵押房屋上以合同設立居住權，無需抵押權人同意。遺囑設立居住權更是如此，沒有法條規定設立居住權的遺囑在遺囑人死亡之前要經過抵押權人同意;遺囑人死亡之后，如果抵押權人不同意，難道設立居住權的遺囑就應當作廢嗎？可見，無論在遺囑人生前或死后，對于在已抵押房屋上設立居住權的遺囑、以及相應的居住權首次登記，均無需抵押權人同意。

另一種觀點認為：《民法典》第406條第2款規定：“抵押人轉讓抵押財產的，應當及時通知抵押權人”。轉讓抵押財產是處置行為，設立居住權是在抵押房屋上產生一個影響抵押價值的權利負擔，兩者具有相似性。既然前者應當通知抵押權人，后者也應當保障抵押權人的知情權。只有抵押權人有知情權，一旦抵押權人認為設立居住權造成自己有擔保的債權處于不安狀態，才可以依法依規啟動債權保障程序。可見，知情權對于抵押權人非常重要。所以，在已抵押房屋上設立居住權，應當通知抵押權人。

3.3 因債權不能清償導致抵押權實現時，是否應當自然滌除抵押之后設立的居住權

一種觀點認為：《民法典》第370條規定：“居住權期限屆滿或者居住權人死亡的，居住權消滅”。其他法條也沒有關于實現抵押權時居住權自然滌除的情形，所以因債權不能清償導致實現抵押權的，不影響居住權的存在。至于因存在后設立的居住權而造成房屋可實現價值減少，影響債權人利益的，債權人可以按照《民法典》第408條的規定請求追加抵押物或提前收回債權，也可以按照《民法典》第413條的規定，將不足清償額轉化為普通債權繼續回收。

另一種觀點認為：居住權是產權人自己愿意為他人設立的，抵押權也是產權人在先自己愿意為他人設立的，應當按照時間順序安排優先順位。舉例來講，如果某人以遺囑設立居住權，隨后又將該房屋出賣，并已辦理轉移登記，待該遺囑人死亡之后，居住權還能以遺囑設立嗎？顯然不能。可見，居住權設立前出賣標的房屋的，居住權會因為產權人的先行處置行為而落空。照此邏輯，房屋抵押之后設立居住權的，如果抵押登記正常注銷，對居住權沒有影響;如果因債權未獲清償導致先行處置抵押房屋（同時設有順位在后的居住權），應當接受居住權因該處置行為而落空的事實。因為這里的抵押權與居住權，同為產權人同意在標的房屋上設定的負擔，而抵押權在先，應當先行保障。至于居住權受益人利益的落空，只能歸責于設立居住權的原房屋產權人，與他人無關，也不應因此對他人造成不利影響。如果順位在后的居住權優先得到保障，對在先的抵押權并不公平。

4 關于居住權的其他爭議問題

4.1 應當如何申請居住權注銷登記

一種觀點認為：現有不動產登記規則規定，不動產權利消滅的，由權利人單方申請注銷登記。據此，居住權到期消滅的，應當由居住權人單方申請居住權注銷登記;居住權人死亡導致居住權消滅的，應當由居住權人的繼承人代為申請居住權注銷登記。

另一種觀點認為：無論居住權到期后由居住權人單方申請居住權注銷登記，還是居住權人死亡后，由其繼承人代為申請居住權注銷登記，都存在申請義務人怠于履行申請責任的可能，從而影響房屋產權人的利益。與其這樣，不如直接規定由房屋產權人在條件具備時自行申請居住權注銷登記。這類似于“申請責任倒置”，應當也不會影響居住權人的利益。

4.2 居住權適用夫妻共同共有嗎

一種觀點認為：夫妻一方在婚姻存續期間獲得的居住權應當是法律上的一般性受贈財產，自然屬于夫妻共同共有。

另一種觀點認為：如果獲得居住權的一方沒有實際居住困難，他人通常不會在自己的房屋上為其設立居住權，所以居住權應當是法律上“遺囑人確定只歸一方”的受贈財產，不屬于夫妻共同共有。但是由于夫妻之間具有相互撫養義務，應當不影響另一方隨同居住。

4.3 農村住宅房屋能否向非本村村民設立居住權

一種觀點認為：基于農村家庭實行“一戶一宅”原則，以及農村住宅不能向非本村村民轉讓的規定，農村住宅房屋不能向非本村村民設立居住權。否則，就相當于以居住權的形式突破了以上兩項要求。

另一種觀點認為：法律沒有限制農村房屋設立居住權，也沒有對擬設立居住權人的范圍進行限制，所以，農村住宅房屋可以向非本村村民設立居住權。退一步講，即使只向本村村民設立居住權，也有可能涉嫌突破“一戶一宅”原則。只有將農村住宅設立居住權納入“一戶一宅”原則的適用范圍，才能解除此項顧慮，但這需要法律法規先行作出規定。

4.4 政府以設立居住權的方式提供保障性住房的，登記機構是否應當審查居住權受益人的保障資格

一種觀點認為：此種情形下，登記機構應當將該保障資格材料作為“當事人申請材料”列入要件清單。

另一種觀點認為：該類居住權應當適用依合同設立居住權的情形，當事人的保障資格宜由簽訂居住權合同的保障房提供方進行審核，與登記機構無關，故保障資格材料不宜作為登記要件。

5 關于處理以上典型爭議的個人意見

以上是筆者梳理的目前關于居住權設立與登記的主要爭議問題，每一個爭議意見，在觀點持有者的邏輯框架內似乎都是自洽的，我們很難做出“對與錯”的直接判斷，原因可能就在于《民法典》以6個法條規定居住權，稍顯單薄。而且，《民法典》是在承繼原有權利體系（沒有居住權）的基礎上創立了居住權，可能存在新設立的居住權與原有的權利體系并不十分周延與合拍的現象，限制了《民法典》運用體系化解釋方法清晰界定居住權相關法律問題的作用，不同的人可能會有不同的思路，最終形成了筆者梳理出來的這些不易決斷的爭議問題。

筆者感到，僅僅依靠文義解釋和體系化解釋可能無法解決這些問題，宜通過目的解釋和新增規定的方法，對涉及居住權的諸多爭議觀點進行取舍，既發揮居住權的正面功能，又避免居住權被濫用的可能。典型的居住權濫用情形如下：有人主張，被限購的購房人可以通過先行設立居住權，以達到先行鎖定擬購買房屋的目的。有人主張，“小產權房”可以設立居住權。這些觀點顯然都是錯誤的，因為違反了設立居住權的目的。本文沒有將這些“顯然錯誤”的觀點納入居住權爭議問題的范疇。希望能夠通過居住權司法解釋或居住權登記相關規定，對本文所綜述的各個爭議觀點做出合情合理的判斷，促進居住權更好地服務于廣大人民群眾。