互聯網新型不正當競爭行為審裁模式檢視

陳 兵，張宇軒

(南開大學 法學院，天津 300350)

隨著信息通信技術和數字數據技術的深度融合與創新發展，以互聯網、物聯網、萬維網為基礎和媒質的“互聯網+”行動計劃得以蓬勃發展，推動了互聯網經濟與各類產業的急速增長，在激勵我國市場經濟高質量發展，助推市場競爭高水平展開的同時，互聯網經濟領域不斷涌現的各類新型不正當競爭行為正引發社會各界的廣泛關注，何去何從不僅僅是一個經濟發展的問題，更關涉國家政策與法律的制定與實施，已經從日常生產生活的經濟層面延申至國家與社會諸多的治理領域。規制互聯網新型不正當競爭行為需要多部門協同，司法監管作為其中的重要一環，在面對互聯網新型不正當競爭行為時，顯現出種種不適應性。故此，亟須對互聯網新型不正當競爭行為進行全面分析，辨別其與傳統不正當競爭行為之間的差異，解讀當前互聯網新型不正當競爭行為的審裁路徑，爬梳其中涌現的各類問題。以問題為導向，有效應對互聯網新型不正當競爭行為，構建良好的互聯網市場競爭環境。

一、互聯網領域不正當競爭行為頻發引發思考

2015年國務院頒布《關于積極推進“互聯網+”行動的指導意見》，指出要進一步深化互聯網與經濟社會各領域的融合發展，使基于互聯網的新業態成為新的經濟增長動力。在“互聯網+”政策的推動下，我國互聯網產業迅速崛起，互聯網市場日漸龐大。第47次《中國互聯網絡發展狀況統計報告》顯示，截止至2020年12月，我國網民人數已達到9.89億，互聯網普及率達70.4%，網民使用手機上網的比例高達99.7%。(1)參見中國互聯網絡信息中心：第47次《中國互聯網絡發展狀況統計報告》。平臺經濟、數據經濟等一系列依托于互聯網技術的新型經濟模式正在加速引領我國經濟社會步入新的奇點時代。但在我國互聯網經濟發展一片向好的同時，一系列以爭奪流量和數據為目的的互聯網新型不正當競爭行為也應運而生，擾亂了我國互聯網市場秩序，引發社會熱議。從早期的“3Q大戰”到近期的“淘寶訴安徽美景公司大數據產品不正當競爭案”，從國內的“新浪訴脈脈非法抓取微博用戶數據案”到國外的“hiQ與LinkedIn數據爭議案”，層出不窮的互聯網新型不正當競爭糾紛表明加強對互聯網新型不正當競爭行為的監管力度已刻不容緩。

互聯網新型不正當競爭行為涉及多方主體、多種利益，需要各部門的通力合作。司法機關作為監管市場不正當競爭行為的重要力量，在應對互聯網新型不正當競爭行為時卻顯得捉襟見肘。首先，當前我國日益增多的互聯網新型不正當競爭糾紛給司法審裁工作帶來了巨大壓力。由于缺乏成熟的司法案例群，且互聯網糾紛中需要平衡多元價值，司法機關審理互聯網新型不正當競爭糾紛的流程很繁瑣，審理時間較一般案件更長，司法資源被大量浪費。(2)以海淀區為例，海淀區法院在2017年所做的網絡不正當競爭調研中發現，審理互聯網不正當競爭糾紛的平均審理期限是153天，是一般知識產權案件的三倍。參見北京市海淀區人民法院課題組：《關于網絡不正當競爭糾紛案件的調研報告(2012—2016)》。其次，對于互聯網新型不正當競爭行為，我國《反不正當競爭法》專設了第12條(以下簡稱“互聯網專條”)予以規制，但由于該條文本身的固有缺陷，在現實審判中的使用頻率并不高。由于無法訴諸“互聯網專條”，司法機關轉向適用《反不正當競爭法》的第2條(以下簡稱一般條款)，但將案件審裁歸宗于概括的一般條款，賦予了法官過大的自由裁量空間，無法保障司法審判的穩定性和確定性，導致互聯網新型不正當競爭糾紛中同案不同判的現象普遍。以數據抓取為例，2020年7月，北京市高級人民法院認定百度通過robots協議限制360搜索引擎抓取網頁內容構成不正當競爭；(3)參見北京市第一中級人民法院民事判決書(2012)一中民初字第5718號。而2021年5月，北京市海淀區人民法院則認為字節跳動對新浪實施的數據抓取行為構成不正當競爭行為。(4)參見北京市海淀區人民法院民事判決書(2017)京0108民初24530號。

技術和商業模式不斷創新迭代，新型的經濟形態持續迸發，出現了各種新型案件，也引發了各種新問題。面對日益復雜多變的新局面，司法機關應如何應對？互聯網新型不正當競爭行為涉及知識產權法、反壟斷法等多個法律部門，司法機關如何協調各個部分法之間的適用關系？互聯網產業匯聚多方利益，司法機關如何進行價值衡量和利益判斷，如何認定競爭行為的正當性？面對新的挑戰，迫切需要傳統反不正當競爭審裁觀念和模式的反思與轉型。

二、互聯網新型不正當競爭的本質與特征

互聯網新型不正當競爭行為是發生在互聯網領域，行為人借助網絡技術、信息技術、數字技術等技術手段，對其他經營者合法提供的基于網絡運行的商品或服務的正常使用產生妨礙、破壞效果，影響用戶知情權、公平交易權、自由選擇權等合法權益的破環互聯網領域市場競爭秩序的不正當競爭行為。據2021年8月17日，國家市場監督管理總局發布的《禁止網絡不正當競爭行為規定(公開征求意見稿)》中的規定，互聯網不正當競爭行為可分為三類：傳統不正當競爭行為在互聯網領域的延伸形態(利用網絡手段實施的詆毀商譽等)、利用技術手段實施妨礙干擾等不正當競爭行為(惡意不兼容、流量劫持等)以及利用技術手段實施其他網絡不正當競爭行為(刷單炒信、平臺二選一等)，這里研究的互聯網新型不正當競爭行為主要是指后兩類行為。2021年8月19日，最高人民法院公布的《關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋(征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》)其中第25條對《反不正當競爭法》第12條“互聯網專條”的兜底條款進行了補充和細化，對互聯網新型不正當競爭行為進行了更深層的闡釋。據第25條的規定，互聯網新型不正當競爭行為是利用網絡技術，違背其他經營者意愿，違反商業道德和誠實信用原則，擾亂市場秩序并損害消費者權益的行為。概言之，互聯網新型不正當競爭行為以各類新技術應用為依托，行為與結果均與網絡密切相聯，通常呈現出技術創新的外觀，實際上以不正當損害其他經營者合法利益或(和)消費者合法利益為目的，具有隱蔽性強、技術性高、識別度低、損害性廣等特征，嚴重擾亂互聯網市場秩序，給司法審裁工作帶來挑戰。[1]

為推進推進審裁實踐，許多學者嘗試對互聯網新型不正當競爭行為進行分類。有學者根據行為的特點，將其分為不當評價行為、不當攔截行為、商業抄襲行為等。[2]又有學者根據行為目的和應用技術不同將其劃分為損害商譽、仿冒創意、利用網絡技術搭他人便車等類型。[3]筆者認為，互聯網新型不正當競爭行為形態各異，變化頻率快，在對其進行類型化處理時應同時考慮分類的具體性和概括性，過于概括的分類實用性不強，而過于具體的分類又無法涵蓋各類不正當競爭行為。筆者比較贊同依據行為侵害的法益將互聯網新型不正當競爭行為分為侵害其他經營者利益的行為、侵害消費者利益的行為及侵害公眾利益的行為。[4]首先，侵害其他經營者利益的行為是指侵害他人商譽、竊取他人成果等行為，但若是為了維護公眾利益而減損了其他經營者利益，不應被認定為互聯網新型不正當競爭行為。其次，侵害消費者利益的行為，表現為誤導消費者的行為和侵害消費者選擇的行為。需要注意的是干擾消費者選擇的行為本身是一個中性的，并不會直接影響消費者利益，并不必然等于侵害消費者利益。最后，侵害公眾利益的行為，主要是指違法或者影響市場發展的行為。

相較于傳統不正當競爭行為，互聯網新型不正當競爭行為更具特殊性。

第一，依托于互聯網技術，技術性強?；ヂ摼W技術的發展催生出了數字化產業，也助推互聯網新型不正當競爭行為的更新迭代?；ヂ摼W新型不正當競爭行為的表現形式由早期簡單的域名搶注、刷流量、刷評論演變為數據爬取、流量劫持、數據引導、覆蓋網頁等一系列帶有顯著數字色彩的行為，競爭目的由搶奪客源演變為爭奪數據、流量，司法機關的審裁工作需圍繞數據、算法展開。作為底層技術的爬蟲程序、協同過濾算法等代碼程序算法逐漸成為了案件的主導，而傳統競爭理念和評價體系在這一場域下面臨現實的應用困境。

第二，發源于互聯網市場，場景復雜多變。互聯網技術實現了互聯網產業與傳統產業對接，使得不同市場之間的關聯度不斷增加，彼此間的進入門檻不斷降低。許多互聯網公司開始向衣食住行等傳統產業滲透，亦或是開發互聯網產業與傳統產業的交叉領域，拓展商業版圖?；ヂ摼W市場逐步呈現多元經營、跨界競爭的特點，市場競爭行為由相關市場資源的爭奪向不相關市場乃至未來市場過渡?；ヂ摼W新型不正當競爭行為開始向教育、醫療、交通等領域蔓延，樣態也變得多種多樣，對反不正當競爭立法調整對象的廣度和寬度都提出了挑戰。

第三，藏匿于技術創新之下，不易識別。互聯網經濟是創新經濟，創新是其發展的源頭活水，而創新常會對原有行業產生沖擊。因此，互聯網新型不正當競爭行為常裹挾創新之名，行不正當競爭之實，隱秘性極強。[5]互聯網市場多表現為雙邊或多邊市場，集合多方利益，競爭行為對各主體的影響，對市場競爭的影響都需要重新評估和分析。區分技術創新和不正當競爭行為的評判需要綜合其他經營者、消費者、公眾的利益、考量效能、秩序、公平等諸多價值，創新和不正當競爭行為往往一線之隔，司法機關稍有偏差便會得出錯誤判斷。

三、互聯網新型不正當競爭行為審裁面臨的困境

基于對互聯網新型不正當競爭行為的梳理，應清晰認識到傳統審裁路徑在應對互聯網新型不正當競爭行為時的不適應性。為改進互聯網新型不正當競爭糾紛的審裁工作，應從審裁理念到法律適用再到審裁模式，系統梳理傳統審裁路徑反映出的種種問題。

(一)以私法邏輯為基礎的傳統審裁理念根深蒂固

反不正當競爭立法以維護市場秩序，鼓勵市場競爭為目的，其首要保護的是正當的市場競爭利益，是市場的自由公平競爭秩序和消費者的權益，亦是大多數經營者的公平交易機會。實務中，互聯網新型不正當競爭糾紛的審裁理念常以私法邏輯為基礎，表現出濃厚的民事色彩，其將競爭利益限定為經營者利益，并且將這一利益進行權利化處理。[6]然而，面對動態的市場競爭，靈活多變的互聯網新型不正當競爭行為，傳統審裁理念顯得十分落后。

首先，權利化的審裁理念不適于強調自由競爭的互聯網產業。傳統審裁理念將競爭利益提升至權利層面，采用強保護模式。但互聯網產業的發展得益于自由的市場競爭，只有依靠自由的競爭，創新、效率等價值才能實現，而權利化的審裁理念給市場競爭施加了過重的制度負擔，束縛互聯網市場的競爭，也違背《反不正當競爭法》鼓勵自由競爭的立法目的。且“競爭權”的概念本就值得商榷。在理論上，有觀點認為競爭利益廣泛性、分散性的特點，使其權利化并不具有可行性。[7]在立法上，競爭權益并未被我國法律明文規定為“競爭權”，在比較法上也鮮有規定，其更多時候體現為一種法益，域外許多國家，如德國的競爭法實際上采用的是法益保護模式，是一種弱保護模式。(5)德國1896年德國反不正當競爭法也采用權利保護模式，為競爭者提供侵權法的保護。但在1930年帝國法院開始強調保護社會公眾利益之后，反不正當競爭法開始轉向保護競爭者、消費者和公眾在內的多種利益主體，而且認為不需要對這些利益的進行權利化處理。參見范長軍.德國反不正當競爭法研究[M].北京.法律出版社2010:59-60.其次，特定利益化的審裁理念不適于多元利益聚合的互聯網產業。傳統審裁理念輕視消費者利益和公眾利益?；ヂ摼W產業線上線下交互式反應的跨界模式通常是以雙邊市場、多邊市場為載體，以“平臺”為核心，通過實現多種類型消費者之間的博弈獲取利潤。這一過程中，生產者、銷售者、消費者還有平臺經營者都會參與其中。互聯網經濟作為眼球經濟，各類競爭行為集中在屏幕的方寸之間，不正當競爭行為的開展均需以消費者為中介，消費者才是整個競爭活動中的弱勢群體。[8]且扭曲的競爭環境在影響經營者和消費者的同時，也必然會影響公眾利益。因此，互聯網新型不正當競爭行為會波及生產者、經營者、消費者等多主體，而上述眾多主體的利益都值得被保護。最高院的《征求意見稿》中第1條第2款也規定，若當事人僅以利益受到損害為由主張權益，但不能舉證證明被訴行為擾亂市場競爭秩序的，人民法院依法不予支持。

(二)現行法律法規體系適用邏輯有待厘清

當前，我國不乏有關規制互聯網新型不正當競爭行為的立法，且已經形成了以《反不正當競爭法》為主、《反壟斷法》《電子商務法》以及《著作權法》《商標權法》等知識產權立法為輔的法律法規體系。2017年《反不正當競爭法》也新增“互聯網專條”用以規制互聯網新型不正當競爭行為。但司法實踐中的常用條款卻仍以《反不正當競爭法》的一般條款為主，這主要是由于整體法律法規體系適用邏輯不清，司法機關未能理順各部門法之間的關系，加之未能協調適用《反不正當競爭法》的“互聯網專條”與一般條款所導致。

第一，未能理順部門法間的適用關系。互聯網產業顯現出跨界經營、多元經營的傾向，涉及多領域、多部門。這也意味著面對互聯網新型不正當競爭行為，司法機關單純依靠《反不正當競爭法》是不夠的，還必須以場景為基準，靈活調用《反壟斷法》、知識產權立法等，實現多部門法之間的協調聯動。然而，由于司法機關協同能力不足，未能理順各部門法之間的適用關系，只是簡單將形態各異的互聯網新型不正當競爭行為放置在《反正不正當競爭法》的框架下進行分析，很難應對互聯網新型不正當競爭行為在多重場景顯現出的多種形態。如，經營者為了把持流量入口，常會開展惡意干擾，惡意不兼容等行為，在掌握流量優勢后，其又可依靠其優勢地位繼續擠壓其他經營者。再如，互聯網新型不正當競爭行為往往也與知識產權侵權行為相互連接，被訴行為可能既構成知識產權侵權，也構成不正當競爭行為。

第二，未能協調適用一般條款和“互聯網專條”。2017年《反不正當競爭法》新增“互聯網專條”以回應互聯網新型不正當競爭行為。“互聯網專條”作為具體條款，在審裁互聯網新型不正當競爭糾紛時應被優先適用，但現實情況卻恰恰相反。由于“互聯網專條”前3款規定的情形既不周延也不互斥，第4款作為兜底條款，要件又過于寬泛，無法起到很好的補足作用。上述問題導致“互聯網專條”可操作性不強，司法機關在審理互聯網新型不正當競爭糾紛時，往往跳過“互聯網專條”，直接將案件訴諸于一般條款，顛倒了其和一般條款之間的適用順序，導致一般條款被濫用，影響了法律適用謙抑性。實踐中甚至還會出現法官借用“互聯網專條”之名，實則適用一般條款的現象。[9]

(三)現有“私益優先”的審裁模式亟待改良

當前，司法機關在審理互聯網新型不正當競爭糾紛時多遵循“私益優先”的審裁模式?！八揭鎯炏取蹦Ｊ揭援斒氯酥g存在競爭關系為前提，著重分析其他經營者的利益是否被侵害，并以公認的商業秘密和誠實信用原則為裁判依據。[10]這一以“民事審判思維”為邏輯的模式顯然不可適用于互聯網新型不正當競爭糾紛的審裁。

首先，“私益優先”模式聚焦于特定利益是否受損。然而市場競爭有得必有失，并非造成利益受損的行為都應被認定為不正當競爭行為，合理競爭帶來的損失應被接受。且《反不正當競爭法》是行為法，規制對象是競爭行為，審裁關注的重點應是行為本身。其次，“私益優先”模式聚焦于訴訟雙方相對的競爭關系，而在互聯網經濟的場域下，經營者頻繁進行跨界和線上線下的聯動，彼此之間的競爭關系變得寬泛和分散，認定困難。若在審理互聯網新型不正當競爭糾紛時，仍強調競爭關系的結構作用，將導致許多應被規制的行為逃脫法律制裁。再次，“私益優先”模式依賴的審裁依據呈現泛道德化趨勢。公認的商業道德是認定互聯網新型不正當競爭行為的重要依據，然而不少法院在審理時直接援引社會公德作為裁判依據，簡單地將“不勞而獲”“搭便車”等行為劃歸為不正當競爭行為。審裁過程依賴于法官的自由心證，主觀色彩濃厚。最后，“私益優先”模式僅強調分析其他經營者權益的減損情況，對消費者權益，甚至是公眾利益置若罔聞。但互聯網新型不正當行為的證成應是一個平衡多元利益的過程，單純考慮行為對經營者利益的影響并不足以支撐起整個認定過程。

四、互聯網新型不正當行為審裁路徑優化

新問題呼吁新模式。以私法邏輯為基礎的審裁理念、適用邏輯不清的法律法規體系、“私益優先”的審裁模式已無法應對技術強、應用場景復雜、難以識別的互聯網新型不正當競爭行為，傳統審裁路徑面臨現實轉換的需要。因應這一需求，有必要以問題為導向，以場景為基準，形塑全新的審裁理念、優化條文適用、升級審裁模式。

(一)強化維護市場公平自由競爭秩序的審裁理念

互聯網經濟形態更迭迅速，技術創新頻繁，展現出蓬勃朝氣，這些都得益于互聯網市場充分且自由的競爭。司法機關必須意識到互聯網市場自由、開放的特征，及時更新固化的審裁理念，從維護特定權益轉向維護市場自由公平的競爭秩序。

首先，以公平自由競爭為核心，恪守謙抑審慎的審裁理念。創新是互聯網經濟發展的立命之本，創新的質量和競爭的強度呈正相關性，越激烈充分的市場競爭越能激發企業的創新活力。但新技術、新模式、新生態的出現必然會影響現有市場，分割既得利益者的利益，進而引發既得利益者的不滿，互聯網不正當競爭之訴很容易成為既得利益者維護自身利益，拒絕市場更迭的工具。先前權利化的審裁理念是一種“家長式”的監管理念，實際上助長了惡意訴訟的不正之風，借用《反不正當競爭法》不合理地限制了互聯網產業的競爭，是司法過度干預市場運行的表現。先前在百度訴360一案中，法院總結的“非公益必要不干擾”原則，(6)在百度訴360一案中，審理法院確立了“非公益必要不干擾”原則，這一原則重在保護競爭者的商業模式等利益，維護互不干擾的競爭模式，只有符合“公益”條件才能實施干擾行為。參見北京第一中級人民法院(2012)一中民初字第5718號民事判決書。實際上就是利用司法手段強行降低競爭強度、減少動態競爭，維持靜態競爭的表現。創新帶來的損害應被允許，不能因為新興事物的出現造成了利益損害就對其責難?；ヂ摼W經濟需要在法治的道路上進行，但“強監管”不等于“濫監管”，司法機關不應對新興的互聯網產業施加過多的制度窠臼，“市場的事應交由市場去做”，市場自身的調節功能就可解決大部分的競爭糾紛。司法機關應意識到競爭糾紛的市場可調節性，樹立有限干預和鼓勵競爭的觀念。法官在處理互聯網不正當競爭糾紛應當恪守謙抑審慎的審裁理念，切勿以利益損害直接推定不正當行為的存在，而是應當通過評價競爭行為帶來的正負效應，平衡多方利益，綜合多種價值，判斷行為是否正當，杜絕人為的錯誤判斷，力求在不過度規制市場競爭的情況下，充分釋放互聯網經濟的創新活力，為互聯網經濟留存適當的發展空間。[11]

其次，以應用場景為基準，引入開放動態平衡的審裁理念。市場競爭是一個動態的過程，《反不正當競爭法》所規制的競爭現象始終處于變化中，經濟活動的規范要求也必然隨之改變，不確定性或許才是《反不正當競爭法》最為確定的特點?；ヂ摼W市場中經營者涉足的領域眾多，不正當競爭行為作用的場景也越來越多，在規制復雜多變的互聯網新型不正當競爭行為時，必須充分發揮司法的靈活性和前瞻性?；ヂ摼W市場是多種資源要素的組合，競爭方式、競爭關系、市場地位無時無刻不在變化，每一個相似的案件都會存在細微的差別，而細微差別就可能會導致案件的審判結果截然不同，先前不區分應用場景，簡單固化的審裁理念很難適應互聯網市場競爭。司法機關應當充分考量互聯網技術的革新性，互聯網競爭的動態性和跨界性，對互聯網新型不正當競爭行為持開放態度。堅持以應用場景為依據，不斷精細化《反正不正當競爭法》的適用模式，形成一套能夠適用于跨界且復雜場景的反不正當競爭行為的審裁機制。堅持個案分析原則，特別是在應用一般條款審理案件時，切勿陷入先入為主的誤區，將復雜問題簡單化，依靠直覺推定不正當競爭行為的存在。

(二)優化反不正當競爭法規體系與其他相關法規的聯動

第一，實現部門法之間的協調聯動?；ヂ摼W產業的經營范圍日益擴張，涉及多個部門法，這要求司法機關要活用各部門法，依據具體場景，將《反不正當競爭法》與其他部門法進行搭配組合，厘清各部門法之間的適用關系，形成跨部門協同的法律合力。一方面，司法機關應當積極發揮其他部門法的補充作用。如，當反壟斷之訴和反不正當競爭之訴交織進行時，應充分發揮《反壟斷法》的補充作用，被訴行為不構成不正當競爭行為的，不影響其是否構成壟斷行為，兩者需在獨立框架內進行判斷。另一方面，司法機關應理順《反不正當競爭法》與其他部門法之間的適用順位。若法律規定針對某些不正當競爭行為應優先適用的其他部門法，則此時《反不正當競爭法》應保持謙抑性。例如，針對不正當競爭行為與知識產權侵權交叉的情況應當優先適用《著作權法》《商標權法》等知識產權立法。(7)根據2009年最高人民法院頒布的《最高人民法院關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》第11條明確，反不正當競爭立法與知識產權立法之間屬于補充適用關系。當出現知識產權立法上的解釋困難時，還應借助于知識產權客體、權能、救濟和主體等規范提供的法律評價信息，盡量將糾紛的解決思路納入知識產權法的認知圖式中。[12]若查明確屬法律漏洞，則應進一步考察適用《反不正當競爭法》是否與知識產權的立法目的沖突。只有在兩者不沖突時，司法機關才可擴展適用《反不正當競爭法》。

第二，優化《反不正當競爭法》內部的條文適用。為扭轉一般條款被濫用，“互聯網專條”被束之高閣的局面，必須加強“互聯網專條”的可操作性。在立法為做出回應前，應通過解釋的方式，對第4款進行相應的補充，增加限定性要素以及更加具體的描述，提升實用性和可操作性，此次《征求意見稿》第25條便對第4條進行了相應的補充。在面對法無明文規定的互聯網新型不正當競爭糾紛時，更應嚴格遵循一般條款和“互聯網專條”之間的適用順序，避免法官隨意向一般條款逃逸，應先依照“大前提——小前提——結論”的三段論的方式判斷被訴行為是否可被第4款所涵攝。即使在第4款無法提供具體指引時，也應當仔細分析具體行為的構成要件，盡量找到可類比的規范和指導性案例。[13]

(三)完善互聯網領域新型不正當競爭案件的審裁模式

“私益優先”的審裁模式無法滿足《反不正當競爭法》鼓勵競爭的立法目的。因此，有必要更新傳統的審裁模式，采用“行為正當性”的審裁模式，將審裁重心轉移至行為正當性的識別上，強化對行為的觀察，堅持法律評價的客觀性，并采用多元利益平衡的分析框架。

第一，審裁的核心思路——圍繞行為正當性的識別。實務中，法官常依照審理民事侵權的思路來分析不正當競爭行為，只考量損害結果和侵權行為，而不講求利益平衡。但《反不正當競爭法》維護的是動態的市場競爭，而非靜態的市場利益。因此“私益優先”的審裁方式過度強調保護一方的特定權益，必定會導致另一方的同質利益受限，實際上并不適配于互聯網新型不正當競爭糾紛?；ヂ摼W新型不正當競爭糾紛的審裁思路應充分體現競爭法思維，以競爭行為為主導，圍繞行為正當性的識別展開。以行為正當性作為審裁標準，并不意味著審裁中不再需要考量客觀損害。競爭所引發的客觀損害本身是中性的，不能成為直接證明行為不正當性的傾向性要件，但經營者的損害結果可以證明其是否具備原告資格，且通過對比損害結果與技術創新、效能提升之間的比例關系也可輔助行為正當性的證成。

第二，審裁的邏輯前提——強化對競爭行為的觀察。在先前的不正當競爭糾紛中，是否存在競爭關系是判定不正當競爭行為的前置條件。傳統的競爭關系聚焦于經營者之間的身份關系，要求雙方經營相同或相似的產品或服務或相互之間存在替代性，若一方的不正當競爭行為會直接侵害到另一方的利益，則認定雙方存在競爭關系。[14]但不同于傳統工業時代“板塊碰撞式”的競爭關系，互聯網時代，市場競爭犬牙交錯，非同業競爭增多，競爭關系變得越來越寬泛，呈現網狀融合型的樣態，[15]不同的司法機關對非同業競爭者之間的競爭關系會得出不同的結論，導致競爭關系的認定缺乏內在邏輯性。且侵害消費者利益和侵害公眾利益的行為本身就不要求競爭關系的存在，更無需受到同業競爭關系的限制。是否還應當將競爭關系作為案件審裁的前提要件是值得反思的問題。實踐中，不少司法機關已經認識到狹義競爭關系的局限性，開始對競爭關系進行廣義解釋。但筆者認為我國《反不正當競爭法》并未明確規定存在競爭關系是認定不正當競爭行為的前提，在域外，日本《不正當競爭防止法》、德國《反不正當競爭法》等國家立法也均未將“競爭關系”作為認定不正當競爭行為的前置條件，對競爭關系的推崇不過是以同業競爭為主的傳統工業時代的產物。在互聯網經濟時代，與其拘泥于究竟是廣義還是狹義的競爭關系，直接消除競爭關系的結構性地位也未嘗不可。在審理互聯網新型不正當競爭糾紛時，應當以是否存在競爭行為作為審判的邏輯起點，先確認被告是否實施了競爭行為，再判斷其行為是否具有正當性。受先前狹義競爭關系的影響，競爭行為被限定為相對主體之間的市場利益或市場機會的爭奪。因應現實情況的變化，瑞士、丹麥等國家已擴張了競爭行為的范圍，我國也應對競爭行為做更廣義的理解，將競爭行為認定為一切謀求市場優勢或者爭取市場交易機會的行為，不限于與特定競爭對手爭奪特定的交易機會，而是泛泛的謀取競爭優勢或者破壞競爭優勢的行為。[15]

第三，審裁的基本主線——堅持行為正當性客觀評價。法律評價應當是客觀的，這不僅要求論證過程是客觀的，還要求審裁依據也應是客觀的。不正當競爭行為是違反商業道德和誠實信用原則的行為，實踐中，司法機關常將商業道德視為誠實信用原則的具體化，作為認定互聯網新型不正當競爭行為的重要依據。當前，商業道德泛道德化的傾向是對商業道德做簡單文意解釋的結果。應當明確商業道德與社會公德不可等同，商業道德是商業領域的倫理，其以經濟人理性為基石，講求的是利己與利他的統一，允許主體通過合理的損他的手段實現利己，在道德水平上要低于社會公德。[16]在互聯網新型不正當競爭糾紛中可以被作為審判依據的應當是理性具體的經濟性分析，當事人的主觀動機、行為本身的道德性等道德評價只能作為輔助性要素。北京市高級人民法院于2016年出臺了《北京市高級人民法院關于涉及網絡知識產權案件的審理指南》，其對公認的商業道德進行了定性和以及認定商業道德時應考量的要素進行了說明，(8)《北京市高級人民法院關于涉及網絡知識產權案件的審理指南》第33條：在涉及網絡不正當競爭糾紛中，公認的商業道德是指特定行業的經營者普遍認同的、符合消費者利益和社會公眾利益的經營規范和道德準則。在對公認的商業道德進行認定時，應當以特定行業普遍認同和接受的經濟人倫理標準為尺度，且應當符合反不正當競爭法第一條所規定的立法目的。對法院在實踐中認定商業道德、運用商業道德提供了指引。在審理互聯網新型不正當競爭糾紛時，司法機關應先總體把握互聯網行業的行業慣例、自律公約、技術規范等，再根據具體場景，選取競爭領域相關的規范和準則等作為依據，堅持在個案中將商業道德予以具體化，保證商業道德的客觀性。[17]

第四，審裁的關鍵進路——引入多元利益平衡框架。由于互聯網經濟的多元復雜化、新型業態化，《反不正當競爭法》的保護對象不僅僅是針對經營者，還應輻射到消費者和公共秩序。例如，“新浪微博訴脈脈一案”(9)參見北京知識產權法院民事判決書(2016)京73民終588號。表面上看似是一件不正當競爭案件，但本質上不僅涉及競爭利益，還涉及消費者的個人信息保護，因此僅單純考慮其他經營者的利益根本無法實現公平審判，互聯網新型不正當競爭行為的認定過程應是利益衡量和價值判斷的過程。雖然現實中已有法院開始采用“多益平衡”的審裁框架，但還多只是象征性地提及，并未真正落實。應落實多元利益權衡框架的運用，平衡好自由、公平、效率等價值之間的關系。秉持三元利益疊加的理念，綜合評估行為對其他經營者、消費者以及社會公眾帶來的影響，通過保障經營者和消費者的利益，維護正常的競爭環境，并在此基礎上保障公眾利益。還要善用比例原則，將競爭行為帶來的技術創新、效能提升等積極影響與其帶來的損害結果進行對比，以考察被訴行為的適當性和必要性?；ヂ摼W競爭的動態性要求利益衡量和價值判斷也應當是動態的，個案中的影響因素及權重應當根據具體場景進行重新配置。在具體個案中，消費者、競爭者和公眾三方利益可能會同時兼顧，但大多數情況可能會有所側重。在進行利益取舍時，要認識到消費者在整個競爭行為中的弱勢地位，優先保護消費者利益。

五、結 語

互聯網新型不正當競爭行為的不斷涌現是互聯網經濟發展的必然結果。要更好地規制互聯網新型不正當競爭行為，肅清互聯網市場競爭中的不正之風，還應當集結多方力量，建立共建共享共治機制。規制的權力也應該從政府獨享，發展為政府主導下的多元共享。必須以法治為框架，引入多元主體的元素，調動多方力量，以社會共治的方式，從而構建全周期、智能化的規制框架，平衡并合法規制多元主體之間的合法利益。從司法這一微觀角度來看，面對新型不正當競爭行為，司法應當保持審慎開放的態度，在精準打擊的同時，為互聯網發展留有適當的發展空間。