抵押物轉讓規則之解釋與適用

作者簡介：陳愛檸，（1993.3-），女，福建省寧德市蕉城區人，漢族，澳門科技大學法學院民商法法學碩士在讀，從事民商事制度研究。

摘要：本文在《民法典》第406條允許抵押物轉讓的背景下，通過梳理抵押物轉讓規則的歷史演變過程以及對《民法典》第406條的解釋，得出允許抵押物轉讓的合理性和不足之處，并且應通過解釋規則平衡各方當事人的利益。

關鍵詞：抵押權的效力;抵押權的轉讓規則;抵押權的追及效力;抵押物的轉讓

1 抵押物轉讓規則的演變

1.1 《民法典》頒布前

《民法通則意見》第115條的規定，抵押人非經抵押權人的同意轉讓抵押物的，該轉讓行為無效。《擔保法》第49條的規定抵押人轉讓已經辦理登記的抵押物，未通知抵押權人轉讓的情況或未告知受讓人轉讓物存在抵押的事實的，轉讓行為無效。《適用擔保法若干問題的解釋》第67條取消了以往立法對抵押物轉讓的限制，明確了抵押權的追及效力，實現了我國擔保物權立法關于擔保物處分的傳統復歸，規定了抵押物取得人的滌除權以平衡抵押人與抵押權人之間的利益。《物權法》第191條又作出不一樣的規定，《物權法》關于抵押物處分的規定重拾《民法通則意見》的立場，承繼《擔保法》第49條第3款的規定，賦予抵押權人對轉讓價款享有提前清償請求權，吸收《擔保法解釋》的67條的關于受讓人代位清償的內容，并將受讓人代位清償直接與抵押物轉讓行為掛鉤。

1.2 《民法典》的規定

《民法典》第406條規定，除當事人特別約定外，抵押人可以轉讓抵押財產，抵押人僅需通知抵押人即可，無須取得抵押權人的同意，但抵押權不受影響，即賦予了抵押權追及效力。由此，《民法典》將《物權法》抵押權人同意與否視角修改為抵押人有權處分視角，并在此視角下，審視抵押權人的權利維護。一方面，抵押人未通知抵押人轉讓抵押物的，即使受讓人取得了物權，抵押物上負擔的抵押權不會消滅，具體指的是：（1）抵押權人仍然可在債權已界清償期未受清償的情況下，主張通過變賣或拍賣抵押物優先受償;（2）抵押權人所享受的權利，例如從權利、從物等，不會因為抵押物的轉讓受影響;（3）抵押權所擔保之債務，不移轉于買受人，仍由抵押人負擔。另一方面轉讓行為不因抵押人未履行通知義務而受影響，給予受讓人充分保護，達到交易安全的目的。

《民法典》第406條是抵押權人的抵押權與受讓人的所有權之間的優先次序規范。從抵押人的角度觀察，是抵押人是否有權自行處分抵押物的問題;從抵押權人的角度觀察，是抵押權的效力問題;從抵押權與受讓人的所有權之間的關系的角度觀察，是抵押物處分所得的價款未經提存或提前清償時，抵押權人能否就受讓人所有的抵押物實現抵押權的問題。

2 《民法典》第406條的解釋

2.1 抵押物轉讓規則變化的原因

學者主張限制抵押物轉讓，主要是為了保護抵押權人的利益，保障抵押權的實現：第一，抵押人在設定抵押權時，抵押人就明知其將抵押物的交換價值轉讓給抵押權人，若允許抵押物轉讓，等同于變相的同意或鼓勵抵押人“一物多賣”;第二，限制抵押物的轉讓是從事前防患的角度出發，對抵押權的保障，而從法律上確認抵押權的追及效力，是從事后救濟的角度予以抵押權人保障，兩者都是對抵押權人權益的救濟，相較之下，前者更高效;第三，抵押權的追及效力會導致抵押物實現的難度增大，對交換安全實為不利影響;第四，若抵押人需處分抵押物的，可以和抵押權人達成雙方協議，或者抵押人、抵押權人以及買受人達成三方協議，既保證了交易的安全同時也不會對抵押權人的利益造成影響。

但以上的說法遭到眾多學者的反駁。允許抵押物轉讓就當真會損害了抵押權人的利益嗎？首先，抵押權系非移轉占有的擔保方式，支配物的交換價值，抵押權的設定，所有人不因此而喪失所有權，故所有人就抵押物仍有法律上之處分權能[1]。故限制抵押物轉讓的做法與抵押權的本質相背離，剝奪了所有權人的處分權，難以達到物盡其用的價值目標，在市場經濟的背景下，削減交易主體的交易積極性。其次，用抵押物的交換價值提前清償債務或者將抵押物的交換價值提存，也足以保障對抵押權人利益保障，其中還省去了諸多繁瑣的手續，這也是學者主張滌除權適用于具有法律上利害關系的人的原因。因此，無論從何角度分析，允許抵押物轉讓都存在合理之處。通過加速抵押財產流轉而充分發揮物的效用，促進交易便捷，成為首要目標，《民法典》第406條適應時代的變化，在《物權法》第119條的基礎上，確認抵押物可以自由轉讓，同時賦予抵押權追及效力。

2.2 當事人約定優先

2.2.1 尊重意思自治

物權具有絕對性和對世性，為適當限制物權的效力，物權立法中有較多的強制性規定，物權法定原則就是最典型的強制性規定。但物權是私法，意思自治仍然為物權法的基本原則，所有權人和其他物權人在不違反法律強制性規定的范圍內可自由創設物權的內容。《民法典》第406條規定抵押權人可與抵押人約定抵押物禁止轉讓，這是尊重當事人的意思自治的體現。禁止抵押物轉讓的約定僅約束合同的雙方當事人，對受讓人不生效力，抵押人若違反約定，與第三人訂立的抵押物買賣合同，抵押人與第三人訂立的買賣合同不會因為違反《民法典》406條的規定而無效。在上述情形中，抵押權人享有兩項權利，一是抵押權未消滅，仍可針對買受人所有的抵押物行使抵押權;二是，抵押權人可依據與抵押人關于禁止轉讓抵押物的合同，追究抵押人的違約責任。

2.2.2 特別約定登記制度

有學者主張可通過登記制度，賦予抵押權人與抵押人之間“禁止轉讓約定”具有公示效力，以此對抗第三人對抵押物的所有權，理由概括如下：（1）登記制度的公示力是法律予以承認的制度，例如登記是不動產抵押權成立的公示要件，是動產抵押具有對抗性的手段;（2）將抵押權人與抵押人之間“禁止轉讓約定”予以登記，方便買受人了解抵押物的狀況，以此判斷買受人的主觀狀態為善意或惡意，間接判斷買受人是否可取抵押物的所有權;（3）《民法典》明確規定了抵押物可自由轉讓，出于保護抵押權人利益的考慮，“禁止轉讓約定”的約定具有優先效力。法律不保護躺在權利上睡覺的人，抵押權人作為理性的交易主體，應積極主動地保護自己的權利，將約定予以登記對于抵押權人而言非難事，且登記制度性價比極高，通過登記制度“禁止轉讓約定”擺脫了“合同相對性”的限制，具備公示效力，從這一角度來看，登記制度可以督促權利人積極行使權利。

最新的《擔保制度的解釋》采納了上述觀點，該解釋第43條明確區分“約定登記”與“約定未登記”兩種情況。在“約定登記”的情形下，抵押物轉讓合同有效，但盡管完成交付的條件，抵押物仍不產生物權變動的效果。此處需進行限縮解釋，即在轉讓行為損害抵押權人利益且相對于抵押權人而言，不產生物權變動效力，對于其他人或是轉讓行為不損害抵押權人利益的情況下，仍具有物權變動的效果。“約定未登記”的情形，抵押物轉讓合同有效，完成交付的前提下，發生物權變動效果，買受人取得抵押物所有權，但抵押權人可提供證據證明買受人知道抵押物存在抵押的狀態，以抗辯所有權的變動。在解釋論上，可將“知道”解釋為應知和明知兩種情形，“禁止轉讓約定”已登記的，視抵押物受讓人的主觀狀態為“應知”，抵押權人提供證據證明受讓人知道抵押物存在權利負擔的，視抵押物受讓人的主觀狀態“明知”。

應同時關注到《擔保制度的解釋》第43條的弊端：一是，在抵押關系中，抵押權人大多數是銀行等金融機構，相對于抵押權人而言，抵押人往往處于劣勢地位，抵押人很可能是基于抵押權人的壓力而約定抵押物禁止轉讓并且將此登記。這樣的規定以犧牲抵押人的意思自治為前提，有違公正;二是，因“約定+登記”的強大功能，約定抵押物禁止轉讓成為抵押權人保障自身利益的首選，“約定禁止轉讓”將會漸漸取代“抵押物自由轉讓”，那么通過加速抵押財產流轉而充分發揮物的效用的立法初衷終將落空;三是，《民法典》作為基本法，《擔保制度的解釋》屬于司法解釋，以司法解釋阻斷基本法律的規定是否合理，有待商榷[2]。《民法典》的立法初衷讓抵押物自由流通，《擔保制度的解釋》試圖通過登記制度限制抵押物的流通，是否有效？這些問題都值得思考。

2.3 第406條第2款非物上代位性

抵押權標的物毀損、滅失所受賠償或其他利益，成為抵押權標的物的替代物。抵押權人就該項賠償或其他利益行使權利，稱之為抵押權的物上代位性。抵押權之物上代位性存在的合理性在于，抵押權是對抵押物交換價值的支配以保證債權的實現，抵押物毀損、滅失后，不論形態如何屬于交換價值現實化，不論原因為何，擔保物權的效力及于抵押物的現實化之物，抵押權例外的不消失。《民法典》390是關于物上代位性的規定，即擔保財產毀損、滅失的，擔保物權人可就保險金、賠償金、補償金優先受償。《民法典》406條第2款雖然規定了抵押權人可就抵押物轉讓的價款受償，但不是物上代位性。

抵押物的毀損、滅失是對抵押權的損害，若抵押物滅失或減少的價值轉換為其他形態的價值，將其歸屬于抵押人所有，會使抵押人因此受益，抵押權人因此受損，此為不合理之處。將抵押物的替代物從抵押人的一般財產排除，由抵押權人就該替代價值享受優先受償，保持原有的抵押狀態，不僅與抵押權的價值權本質相符，可以避免抵押權因抵押物之滅失而滅失，此為物上代位性之意義所在。

抵押人適用406條第2款的條件是“有證據證明轉讓行為損害其權益”，結論是抵押權人可以請求抵押人將轉讓抵押物所得價款提前清償或提存。從文義解釋的角度分析，法條使用的是“可以”一詞，即抵押權人可以選擇適用抵押權的追及效力，就受讓人處的抵押物繼續行使抵押權，也可以直接選擇就抵押物轉讓的價款提前清償，但兩種方式是互相排斥的，抵押人只能在兩種受償方式中選擇一種實現債權。通常情況下，若抵押物轉讓的價款大于等于債權的，抵押權人會優先選擇就抵押物轉讓價款受償。遺憾的是，具有權利負擔的抵押物轉讓的價款往往會低于市場價，在此情況下，適用抵押物的追及效力，選擇就抵押物受償的方式優于就價款受償。

依據物上代位性與《民法典》406條第2款的規定，都是就抵押物的替代物價款受償，但二者的適用條件、適用方式存在差異，由此可見，《民法典》406條第2款是在第1款規定抵押權追及力效力以外，為抵押權人提供的不同于物上代為性的另一救濟途徑。

3 抵押物自由轉讓的影響

允許抵押物自由轉讓提高了抵押權人實現抵押權的難度。

3.1 對動產抵押權的影響

依據《民法典》403條的規定，未登記的動產抵押權不具有對抗善意第三人的效力。若動產抵押權登記的，抵押權的追及效力可對抗善意第三人的所有權，抵押權人可拍賣、變賣受讓人所有的抵押物實現債權。若為未登記的抵押物，善意第三人取得抵押物的所有權，抵押權人的追及效力不及于抵押物。對于惡意的第三人，抵押物轉讓合同有效，第三人取得帶有抵押權負擔的抵押物所有權。[3]但若是在正常的經營活動中，盡管第三人屬于惡意的情形，依據《民法典》406條的規定，第三人取得抵押物的所有權，抵押權人的追及效力不及于惡意的買受人。因此，因《民法典》403條以及406條的存在，抵押物自由轉讓模式對動產抵押權的影響只存在于“抵押人與惡意第三人在非正常的經營活動中所進行的抵押物轉讓”。

3.2 增加了不動產抵押權實現的難度

不動產抵押權的成立以登記為要件，因此無需考慮不動產抵押權未登記的情形。在《民法典》規定的體系下，抵押人轉讓抵押物于第三人，雖然抵押權具有追及效力，但實現抵押權的難度在原有的基礎上將進一步提高：一是，抵押人可自行處分抵押物，對于已經登記的抵押權，買受人取得具有權利負擔的所有權，抵押人請求提前清償或將處分抵押價款的前提為有證據證明轉讓抵押物的行為損害抵押權的實現;二是，雖然抵押權具有追及效力，若買受人陷入破產程序，嚴重威脅抵押權的實現;三是，抵押權人還面臨著買受人轉讓抵押物的風險，抵押物的每一次轉讓，抵押權人實現抵押權的成本就越高，抵押權追及效力的實現就更難。

3.3 與商品房消費者的權利沖突如何解決

在房地產開發中，開發商以建設用地使用權為標的物向銀行貸款是最為常見的融資手段，商品房消費者在購房時，開發商多數情況下仍未將建設用地使用權解押，此時商品房建設用地上存在權利負擔，即銀行的抵押權。在開發商將商品房出售給消費者后，銀行是否可以適用《民法典》第406條，就消費者購買的房屋主張抵押權的追及效力？若認為銀行可以適用《民法典》406條的規定，那么購房人在購房后，即便是完成了不動產登記手續，成為了房屋所有權人，銀行對房屋所在地塊的建設用地使用權享有的抵押權仍存在，又依據《民法典》397條的規定，以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押，即銀行可以一并拍賣、變賣建設用地和商品房以實現債權。

抵押權的追及力極大保障了銀行抵押權的實現，卻犧牲了商品房消費者利益。房屋是大眾生存權的保障，抵押權的追及效力破壞了商品房消費者居住的穩定性，不利于社會的和諧。根據最高人民法院2002年出臺的第16號批復的精神，建設工程承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權，但不得優先于交付了全部或大部分購房款的購房者。換言之，交付了全部或大部分購房款的消費者的權利優于建設價款優先受償權和一般抵押權。若認為銀行可以就商品房行使抵押權，那么2002年第16號批復的功能就抵押權的追及效力所覆蓋。但《民法典》是基本法，批復體現的是最高院的觀點，仍然應當以《民法典》的規定為依據。

筆者認為可類推適用《民法典》第404條的規定。依據404條的規定，動產抵押權的追及效力不及于正常經營活動中支付了合理價款且受讓人已經取得所有的抵押財產。不論動產抵押是否登記，只要消費者是在正常的經營活動中購買的，并且已經支付了合理的價款且取得了所有權，抵押權人就不得就抵押物主張追及效力。404條的規定傾向于保護消費者的權益，購房者同樣作為消費者，同樣滿足支付價款和取得所有權的條件，應當給予同樣地位的保護。因此，為了保護商品房購買者權益，可以參照適用《民法典》404條的規定[4]，認為銀行對于建設用地使用權享有的抵押權不具有追及購房者的效力，其可向開發商主張權利，而不得就消費者取得的商品房實現抵押權。

參考文獻

[1] 胡康生主編：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社，2007版;

[2] 孫憲忠、朱廣新主編《民法典評注.物權編4》，中國法治出版社，2021年版;

[3] 謝在全，《民法物權論·中》，中國政法大學出版社，2011年版;

[4] 劉家安，《物權法論》，中國政法大學出版社，2015年版;

[5] 謝在全，《民法物權論.中》，中國政法大學出版社，2011年版，第700-701頁;

[6] 崔建遠.擔保制度司法解釋的制度創新與難點釋疑[J].財經法學，2021（04）：52-63.

[7] 對于惡意買受人的轉讓合同效力，在《物權法》時代學者之間有不同觀點：有觀點認為由于原《物權法》第191條屬于效力強制性規定，因而買賣合同無效，買受人不能取得所有權。也有觀點認為應當反面解釋原《物權法》第188條，認為買受人可以取得負擔有抵押權的抵押物所有權。

[8] 劉貴祥.民法典關于擔保的幾個重大問題[J].法律適用，2021（01）：9-30.