知識產權質押風險補償基金中補償規則的法律完善

摘要：文章采用規范分析、政策價值、案例研究和比較研究的方法，以知識產權質押風險補償基金補償規則為研究對象，目的是提出關于補償規則法律規范的完善建議。現行規范中的風險補償基金，從厘定補償范圍和最大限度保障知識產權實現條件入手，其本質是政策性的特戶質+賦予平臺雙重法律地位，這樣的設計應予堅持。但仍存在不足：第一，補償范圍界定不準確，包括對被擔保債權理論性質缺乏定性、缺乏認定質權人獲取補償的正當性標準;第二，平臺功能設計不到位，包括平臺的受托評估人法律定位不牢固、平臺的義務內容不明確、協助處置質物的法律定位不清晰，缺乏歸責機制。因此，仍需完善。完善路徑包括：宏觀上，凸顯補償范圍的非金錢債權屬性，明確平臺兼具評估受托人和中介人的法律地位;微觀上，確定補償范圍是評估價格與清算價格的差價，在無法確定時，再適用法定賠償額度;刪除基金管理人在貸款之初對補償范圍的認定權、穩固平臺是唯一的受托評估人的法律地位、補充平臺的忠實義務、擴充勤勉盡責義務內容，同時加強對平臺的監管。

關鍵詞：知識產權質押;風險補償基金;特戶質;補償范圍;平臺評估

中圖分類號：D923.4"" 文獻標志碼：A"" 文章編號：10085831（2021）02016610

國務院于2017年1月通過的《“十三五”知識產權保護和運用規劃》，將深入推進質押融資風險補償試點作為“完善‘知識產權+金融’服務機制的一項舉措”①，以促進知識產權高效運用。2016年以來，我國個別城市已建立知識產權質押風險補償基金（以下簡稱風險補償基金）[1-4]，如何使風險補償基金良性發展已成為法學界不容回避的話題。

筆者認為，風險補償基金源于貸款企業因為評估市場發育極不充分而無法充分證明擬出質知識產權未來變現能力與銀行對小微企業出質財產未來變現能力在貸款之初既有要求的沖突評估難的表現，例如：實踐中評估方法選擇不規范，理論上何種方法最恰當沒有定論;影響評估價格變化的因素較多。，[5-7]，旨在為市場對評估能力的需求與評估業發展混亂遲滯的現狀之間搭建緩沖帶，以便既能釋放金融機構由于評估難而積聚的放貸意圖，又能引導知識產權質押擺脫由于知識產權基礎性、市場化的運行機制無能所致的知識產權質權實現困境，最終走向充分市場化說其作為基礎，理由是：首先，從域外法經驗來看，美國、日本知識產權質權實現時，也都是以市場為導向。其次，國家政策層面、 學界各方面智識努力的方向也是最終要落實知識產權的市場價值，包括質權實現時的價值。再次，依照《物權法》219條第2款的規定，設質的知識產權實現的方法是拍賣、折價和變賣。依照《拍賣法》第3條的規定，拍賣采取公開競價的方式，可見其采取的是市場化的方法;依照《物權法》219條第3款的規定，折價和變賣應當參照市場價格，亦是市場化的方法。。因此，風險補償基金具有短期補償、長期引導的功能，有必要性;該基金旨在補償，故補償規則應為核心。實踐中，風險補償基金的法律形式表現為地方規范性文件，如《珠海市知識產權質押融資風險補償基金試行管理辦法》（以下簡稱《辦法》）。雖然《辦法》開創了就風險補償基金問題單獨立法的先河，但其中的補償規則并不明晰，因是之故，特撰文如下，以期引起同仁關注，助益這一問題得到解決。

一、 風險補償基金補償規則的運作現狀

《辦法》對風險補償基金補償規則的法律設計是：特戶質+賦予平臺復合法律地位。

（一）具有政策性特點的特戶質：為充分厘定補償范圍提供可能性

1. 風險補償基金本質為特戶質

特戶質，即在特定賬戶上設定質權，成文法依據是《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第85條《民法典》生效后，這一法律依據將變為《最高人民法院關于適用lt;中華人民共和國民法典gt;有關擔保制度的解釋》。目前，在上述解釋的征求意見稿中，特護質規定在61條。 。風險補償基金本質為特戶質，理由是：（1）宏觀而言，是意定擔保物權。依照《辦法》第5條，基金管理人與銀行簽訂合作協議，合作內容是由基金管理人對銀行提供擔保，因此，符合質權的原因行為意定性的特點。（2）具體而言，風險補償基金符合特戶質的構成要件。首先，具有被擔保的債權。依照《辦法》第2條，風險補償基金用以補償部分風險損失，且風險源于金融機構為企業提供知識產權質押貸款。換言之，這里的風險，不是金融機構自己造成的，而是金融機構可以請求彌補的風險，風險的彌補方式是給付一定的金錢數額，符合“債應當以財產給付為內容”的內核[8]，因此，具有被擔保的主債權。其次，具有擔保人和被擔保人。依照《辦法》第18條，基金管理人是出質人，銀行是質權人，因此，風險補償基金中具有意定擔保中的雙方當事人。再次，具有擔保物。“物權的客體只能是物，而且是特定物” [9]，《解釋》第85條亦規定金錢賬戶特定化是構成特戶質的首要條件。依照《辦法》第18條、第20條，風險補償基金是基金管理人存放在債權人銀行專戶里的資金，并視情況動態調整。專戶即專門的賬戶，該賬戶專門用以補償相應風險，不作日常結算使用，不會與一般賬戶混同;動態調整意味著賬戶額度有變化，但對物權客體特定化的要求不等于額度固定化，因業務開展發生浮動不影響特定化構成[10]。因此，風險補償基金仍符合特定化要求，是擔保物;最后，符合設立特戶質的公示要件。移轉對擬設質賬戶的占有是設立特戶質的法定公示要件。司法實務界普遍認為，占有指對物進行控制和管理的事實狀態，在銀行債權人可以實際控制已設質賬戶使用時，視同滿足《解釋》中“移轉占有”的要求[11]。由于風險補償基金賬戶設立于債權人銀行，使用與否、使用過程都受其監督與控制，故符合設立特戶質的公示要件。綜上，風險補償基金是特戶質。

2. 該特戶質具有政策性

風險補償基金具有政策性。第一，出質人的義務基礎具有政策性。依照《辦法》第19條，基金管理人有權審定是否為一筆具體的知識產權質權貸款提供補償，權能表現為：審查貸款真實性和產業導向。前者體現了風險產生的真實性，后者是政策性術語，體現了風險補償基金用途的政策引導功能。而上述因素中，基金管理人對貸款用途與產業導向匹配度的審查，是基金管理人承擔出質人義務的政策基礎，是質權合同簽訂的前提;第二，擬出質賬戶內資金的上下限額體現了政策性。依照《辦法》第18條、第19條，擬出質賬戶總額上限為基金規模，即首期賬戶總額4 000萬元;同時，賬戶是浮動賬戶，浮動的大致路徑是，銀行每新增一筆知識產權質權債權，擬出質賬戶會增加等于該筆貸款額度10%的金額。這說明，基金運作實行宏觀總額控制，中觀比例控制的方式，體現了扶持政策的力度。

3. 政策性的特戶質為補償范圍的可規制性提供了現實可能性，從而使補償范圍的界定常態化

（1）其他風險補償方式中補償范圍無法有效規制。以往的貼息、風險補償和風險獎勵，補償范圍與風險補償基金之間僅通過基金設立目的條款關聯，具體到操作中，貼息和風險補償是對金融機構為小微企業放貸行為的補償，風險獎勵是為擔保機構對小微企業提供擔保的獎勵[12]。但金融機構、擔保機構都是商主體，從事的放貸、擔保行為是其投資經營活動的一部分，并非風險源，對商主體經營行為進行的獎勵或者補償屬于對補償范圍大致的界定，使得補償范圍與風險補償基金的關聯度比較松散，無法充分實現基金補償風險的功能。法律在補償范圍界定問題上的制度缺失，讓司法實務界在面臨此類問題時無法作出清晰的回答，例如，在“重慶三中院判決重慶銀行南川支行訴袁某金融借款合同糾紛案”里 [13]，債權人南川支行由于債務人袁某對其欠款逾期的緣故，已獲得了風險補償，袁某以此為由，主張“賬銷案銷”或“賬消債移”，即南川支行的呆賬已經獲償，自己的償債義務應予消滅。本案的訴爭點是，債務人的債務是否因為債權人已獲得風險補償而消滅？依照法院判決，即便南川支行已獲取風險補償，并不影響袁某承擔原債務。判決分兩個層次論證結論，問題是，判詞的第一個層次，僅強調設立風險補償的目的，即是政府統籌安排財政資金以分擔貸款風險，對分擔的是何種貸款風險卻語焉不詳;判詞的第二個層次，否定了袁某提出的“賬銷案銷”或“賬消債移”的主張，并延伸否定了“賬銷債減”的概念，但對“賬”究竟“消”了哪一部分債，沒有“移”的“債”和“消”了的“賬”究竟有何種程度的關聯，卻并未進一步闡釋，而對這一問題的回避，一定程度上也弱化了法院判詞的說服力。筆者認為，判詞里的含混，與對風險補償的范圍不置可否有必然聯系，這使得風險補償范圍無法獲得有效規制。

（2）特戶質的擔保物權性為補償范圍的界定方法提供了相對客觀的標準，使補償范圍具有了可規制性。第一，特戶質的特定性要求被擔保的債權必須特定[14]，這意味著要么有明確的補償額度，要么有界定補償范圍的方法，這一性質驅使補償范圍在風險補償基金設立時就必須明確，促使風險補償基金擔保的債權從基于借款合同產生的債權中分化和獨立，也明確基金管理人承擔的并非借款合同中的還款責任，而是擔保責任;第二，特戶質的附隨性需要特戶質與被擔保債權具有依附關系，包括被擔保債權范圍上的附隨性[15]，這意味著補償金額與被補償風險可以建立更為有效的銜接。而補償范圍界定標準的相對客觀化，會促使補償范圍被納入用《民法典》替代的軌道，從而使補償范圍具有可規制性。

（二）平臺的復合法律功能：為出質知識產權實現提供交易條件

1.平臺是評估質物法律關系中的受托人

第一，評估源于金融行業的需要。評估的本質是幫助銀行確定質押率，質押率本質則是雙務有償借款合同中銀行對于放貸比例的把握。理論上，對放貸比例的把握同樣應當遵循合同訂立中的“主觀等價”原則，即只要一方合同當事人根據他們自己的判斷，認為另一方提供的給付與自己所提供的給付具有相等的價值，即可認定給付與對待給付之間具有等價關系[16]。換言之，銀行對質押率的把握基于意思自由。實務中，銀行出于營利的天性，自然希望盡可能控制從業風險，故知識產權設質時，評估質物是必經程序，但這是基于金融行業慣例，而非法定的、強制性義務。第二，委托評估合同由默示條款構成。通讀《辦法》全文，并對其進行體系解釋可以發現，平臺有義務提供服務，這一義務的本質是給付行為，是債務的體現，而法定之債對法律規定有明示性的要求，所以，此處的債的正當性基礎一定是意定之債。然而，依《辦法》第10條的文義，平臺與銀行之間并沒有委托評估合同，因此，此處的委托合同由默示條款構成。第三，委托合同使行業慣例固化為約定義務，促使知識產權出質時運用第三方評估成為常態。以何種方式評估是銀行的意思自由，銀行既可以自己評估，也可以委托第三方評估。委托第三方評估即委托專門的機構評估，這意味著由專家基于自身的知識、經驗而形成的，對知識產權能產生穩定現金流額度、持續期限的認知，并將該認知形成書面文件[17]。這樣的評估更客觀。《辦法》第10條規定平臺有責任評估擬出質知識產權，立法宗旨是使第三方評估常態化。

2. 平臺具有協助知識產權質權實現的義務

依照《辦法》第7條、第10條，平臺有義務協助合作機構處置已設質的知識產權。協助處置質物，意味著平臺并非實現知識產權質權時訂立的變賣、拍賣、折價合同的當事人，而只是為金融機構自主做出處置決定提供幫助。平臺協助義務的產生源于兩個方面：第一，平臺的信息優勢使其具備履行這一義務的能力。平臺是擁有網絡大數據的企業，大數據的靜態本質是數據集合，動態本質是通過對數據進行采集、儲存、關聯分析而產生的新的服務業態

參見：國務院.國務院關于印發促進大數據發展行動綱要的通知[EB/OL].（2015-09-05）[2017-10-12] .http：//www.gov.cn/zhengce/content/2015-09/05/content_10137.htm.。正因為大數據與平臺間的歸屬關系，使平臺有條件從信息庫里搜集到精確、全面的資料，具備進行較為準確預測的數據基礎，而平臺的這一優勢使其具備在拍賣、變賣活動中為金融機構提供協助服務的信息基礎。第二，持續性代理事項默示委托合同。市場中信息歸集不是一次性、終局性的活動，所以，受托提供信息服務的平臺需要提供持續的、連貫的信息。依照目前對平臺運營商通識性的定性，平臺具有中介性質

《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》中認為，個體網絡借貸機構要明確信息中介性質，主要為借貸雙方的直接借貸提供信息服務。資料來源于：人民銀行，工業和信息化部，公安部等十部門.關于促進互聯網金融健康發展的指導意見[EB/OL].（2015-07-18）[2017-10-20] .http：//www.gov.cn/xinwen/2015-07/18/content_2899360.htm.，那么，平臺要獲得持續為金融機構提供信息的法律正當性，就必須基于持續性的代理事項委托合同。《辦法》中并未明文規定平臺與銀行之間有此類事項的委托合同，但通過《辦法》中對平臺義務的規定可知，銀行與平臺之間就平臺提供信息事項有默示的、持續的委托合同。

二、現行風險補償基金補償規則的不足

補償規則是風險補償基金的核心規則，然而，我國的風險補償基金補償規則仍有不足。

（一）補償什么的基本問題界定不準確

補償什么，即補償范圍的問題，《辦法》中對風險補償基金補償范圍的規定存有定性模糊、法條沖突的情況。

1. 缺乏對被擔保債權理論定性的清晰認識

對《辦法》第2條、第18條、第21條進行文義解釋和體系解釋后可知

《辦法》第2條：“基金用途主要為建立風險補償資金池，代為補償銀行、保險、融資性擔保機構等開展企業知識產權質押融資時產生的部分風險損失，主要指知識產權質押融資貸款期間的本金及利息，不包括逾期后的罰息復利。”第18條：“基金管理人按合作銀行每筆新增投放知識產權質押貸款總規模的10%，將風險準備金專戶存于該銀行，并實行動態調整。每筆風險準備金于貸款到期后若沒有發生代償風險，則由銀行退回基金管理人基金專戶。風險準備金存放于各銀行的總額不超過基金規模。”第21條：“風險補償工作完成后，合作機構應積極采取措施對貸款損失部分進行追償。在追償收回資金的10個工作日內，應將收回資金按照追償產生的必要合理費用、本金、利息順序補償給基金及各合作機構。其中本金、利息按照基金及各合作機構的風險承擔比例等比例補償，如事先有約定的從其約定。”，被擔保的債權范圍為實現債權的費用、本金和利息，這里被擔保債權本金的確定采取額度法定的方法，即額度上限為未獲償債權的40%。這種表述不夠準確，混淆了被擔保債權和被擔保債權額度的確定方式兩個問題，與風險補償基金設立的宗旨相去甚遠。

《辦法》第2條規定，風險補償基金旨在補償企業運用知識產權進行質押融資時的部分風險。對這一條的正當解釋至少需要區分兩個層次：第一，籠統而言，風險補償基金以基金命名，但不以營利為目的，故并非商業性投資基金;雖為國家財政支持的基金，其為引導知識產權質權制度成熟，并非一般意義上的公益目的。第二，具體而言，該基金由兩個要素構成。首先，該基金彌補的風險產生于知識產權出質活動，故不同于無擔保貸款中的一般意義上的受償風險，也區別于其他類型擔保貸款中由于擔保人清償能力、擔保物價值波動帶來的受償風險;其次，該基金僅彌補部分風險。如何理解這里的部分？任何一筆知識產權質權貸款中均有多種風險，不同的風險由不同的機制化解。因此，對這里的“部分”的解讀，一定要考慮到它指代知識產權質權貸款諸多風險中的一類風險。具體是哪一類風險？筆者認為，銀行基于對作為質物的知識產權價值的信任放貸，由于知識產權無形性的特點，銀行對質物價值的信任基于評估的結果和價格波動范圍的預期，所以，風險類別的界定需要同時綜合考慮評估與價格波動兩個要素。問題是，評估行為是評估機構的行為，依據《資產評估法》第15條可知，評估機構是商主體

依照《資產評估法》第15條，評估機構應當依法采用合伙或者公司形式，而這二者均是商主體。，這意味著其從事的評估行為就是經營行為，如果將評估行為本身直接作為風險認定的要素，有風險泛化之嫌，不利于引導評估行為的市場化、規范化。那么，在風險類別界定時，是否因此就不考慮評估因素，只考慮價格波動一個因素？如果只考慮質物實現價格波動的風險來涉及擔保制度，那就是美國知識產權融資中的知識產權融資保證資產收購價格機制（Certified Asset Purchasing Price，簡稱CAPP），其基本構造是，在質物實現過程中出現特定情形時，由特定擔保機構用預定價格收購該知識產權[18]。這一做法中，CAPP聚焦在保證已出質知識產權實現時的清算價格，完全不考慮銀行放貸時對質物評估結果的信任這一因素。唯需注意的是，這種擔保模式下，收購知識產權的價值在擔保合同簽訂之時已經確定好，根本用不到評估這個環節。風險補償基金中，評估卻是重要的一環，如果也不考慮評估在風險類別界定中的作用，意味著對“部分”風險的界定將不夠準確。因此，在風險類別認定時，應該堅持考慮評估和價格波動兩個因素。但為了不無端打擊評估機構的交易熱情，評估宜細化為不當評估行為，以區別于不受評估行為控制的、質物受市場調節等因素而產生的固有風險。此處的不當，是對評估機構當為而不為、未盡到其職責狀態的描述。因此，風險補償基金補償的風險類型，應是知識產權評估中，因疏忽或者錯誤所引發的，評估機構給付的服務未達到債的履行標準所引發的質物價值貶損的風險，其本質是非金錢債權。

《辦法》中對特戶質擔保的債權范圍列舉的方式，運用“主要是指”的表述，是對部分風險損失的形容，但由于采取與知識產權質權擔保的債權范圍一樣的列舉方法，從根基上模糊了補償范圍是獨立的債權的性質，容易造成將補償范圍擔保的債權認定為金錢債權的誤解，忽視特戶質擔保的對象為非金錢債權的本質。

2. 缺乏認定質權人獲取補償的正當標準

《辦法》第14條規定

《辦法》第14條的規定是：“（一）有效期內的國家高新技術企業、入庫企業;獲得廣東省“創新型試點企業”或“創新型企業”稱號的企業;獲得國家、省、市知識產權示范或優勢企業稱號的企業。（二）國家、省或市創新創業、工業設計等大賽的獲獎企業。（三）近5年內獲得國家、省、市、區科技立項的企業。（四）符合我市產業布局和發展方向的、具有中長期發展前景的企業。”，獲得風險補償基金需要滿足列舉的條件之一，例如：知識產權示范、創新創業大賽獲獎、各級的科技立項等。這些標準的本質是依照知識產權創造性的差異評估知識產權的價值，及評估的對象是指知識產權本身，而對知識產權價值的評估，是對銀行發放此類貸款時對質物實現風險的評估。這樣規定意味著，風險補償的是債權人銀行是否接受合標準知識產權出質而發放貸款的行為，即放貸行為需要被補償，相應的，風險補償基金擔保的債權范圍是已借貸的債權總額。這一規定，不僅與《辦法》第2條規定的被擔保的債權范圍是部分風險相矛盾，而且，第一部分已述，將風險補償基金設計為特戶質，其顯著特征是補償范圍精細度高于其他政策性基金，如果把銀行從基金管理人處獲取的特戶質擔保的對象泛化為貸款行為的話，特戶質將喪失其內核，與其他政策性基金的邊界亦將流于形式。

從制度設計的具體內容看，上述邏輯得以繼續：第一，補償范圍計算基礎以未獲償債權為依據，并未顯示出作為質物的知識產權價格的變化;第二，被補償的風險額度實行40%的比例控制。實踐中，這一做法在風險補償中已有應運，其中20%～40%的補償額度并非以真實的不良貸款額度為基礎作出的補償[12]，其本質是對承擔的風險數量的大致、模糊控制。因此，比例控制僅注意到被補償的風險額度上的部分性，卻缺乏對“部分”的全面解讀，未顧及風險類型的多樣性及“部分”對風險產生源泉的限定作用，將部分風險局限在數額這一個維度，忽視了風險與評估行為之間的關聯，其結果是無法凸顯被擔保的債權源于評估行為在出質貸款中帶來的風險的制度宗旨。

（二）平臺的功能設計不到位

1. 平臺的受托評估人法律地位并不安定

《辦法》第19條規定，基金管理人具有“在貸款發放前對貸款項目確認出現風險后是否屬于基金的補償范圍及具體補償的項目及金額”的職責，這一規定使平臺受托人的地位受到沖擊。首先，對是否屬于基金補償范圍的判斷，理應是對是否屬于因不當評估行為帶來的質物貶損風險的判斷。現實的問題是，如果可以在貸款前對評估行為不當作出判斷，就不會存在后續的放貸行為，沒有放貸，質權就喪失了存在的前提，因此，談不上質物的貶損。所以，貸款前判斷質物貶損風險是否由評估不當行為引起沒有實際意義，那么，《辦法》中所指的貸款前對基金補償范圍的判斷就變成質物貶損風險的判斷，質物即知識產權，貸款前對知識產權是否會貶損的判斷，就是變相的評估。依照第7條，平臺是委托評估關系的受托人，有關知識產權價值的評判、估計理應由平臺進行，基金管理人的這項職責，與平臺有重合之處，進而會稀釋平臺的義務，并不利于平臺履行其受托評估的義務。

2. 平臺的義務內容不明確

《辦法》第10條規定了平臺在評估活動中的勤勉盡責義務，這一義務內容并不清晰。首先，規范中勤勉盡責義務的內容狹窄，不利于全面體現平臺作為受托人應當承擔的責任。理論上，勤勉盡責義務的上位概念是信義義務，產生的基礎是委托合同[19]，指的是受托人工作能力與工作要求盡量匹配，屬于對能力描述的范疇，具體到評估機構，則指能夠掌握、恰當運用各種評估方法，對知識產權作出最適宜的評估。但除了對受托人有工作能力要求外，還對其工作態度有要求，即忠實義務，其要求受托人不得做出與所托事項利益有沖突的行為，具體到評估機構，就需要評估機構能夠忠于評估得出的結果，并遵守評估活動的結果，勤勉盡責與忠實義務構成了信義義務的內涵。然而《辦法》僅規定了評估機構的勤勉盡責義務，欠缺對工作態度，即忠實義務的規定，因此， 并不全面。其次，勤勉盡責義務的表述概括性太強，缺乏適用性。《辦法》只在第10條提到了“勤勉盡責”四個字，即便不考慮這一規定在解決評估機構作為受托人時主體地位完整性的殘缺問題，其內容也過于原則，適用時容易產生疑問。例如，大的方面，勤勉盡責義務的主體是評估機構還是評估機構的評估人員抑或二者均具有此義務？細化到評估行為中，哪些評估行為構成了對勤勉盡責義務的違反，是評估方法的不當使用還是數據的不及時追蹤？上述問題，在平臺評估知識產權時，理應具有不同于一般無形資產評估的特性，而《辦法》對這些特性欠缺界定，加大了法律的適用難度。

3. 平臺協助處置質物的法律定位不清晰，缺乏相應的歸責機制

依照《辦法》中對協助義務的規定，僅可解讀出，平臺要輔助處置質物。然而，協助處置質物的正當性源泉有諸多可能，源泉不同，協助的方式和內容均不相同，故協助義務產生的基礎是不容回避的問題。即便認為平臺具有中介性質⑥，協助義務產生的源泉亦可基于平臺具有的或行紀商、或居間商、或信托人的法律地位，處于不同的法律地位，平臺承擔的義務內容、承擔責任的方式都不同，《辦法》卻并未明示應如何定性平臺的性質。因此，“協助”的表述欠缺實質性內涵，無法單憑這一個表述厘清平臺的法律地位。這一結構性缺失，使協助義務在面對義務履行標準、義務違反后歸責制度等問題時無法可依，而這反過來又會削弱平臺協助義務的履行。

三、風險補償基金補償規則的完善建議

風險補償基金補償規則雖有粗糙之處，但總體來看，風險補償基金采取特戶質+賦予平臺復合法律功能的設計有其制度優勢，應予堅持，但仍需完善。其完善應從宏觀和微觀兩個方面著手。

（一）宏觀上明確補償范圍和平臺的法律性質

1. 明確補償范圍的法律定性為非金錢債權

刪除《辦法》第2條后半段“主要指知識產權質押融資貸款期間的本金及利息，不包括逾期后的罰息復利”的規定。理由是：知識產權質押貸款活動屬于用權利擔保債權，因此，也有一個被擔保債權范圍的問題，因其擔保的是數額明確的金錢債權，可以依照用《民法典》第389條替代，按照本金、利息、違約金等法律列舉的內容來確定被擔保債權范圍。《辦法》第2條后半段，本意是對前半段所言的部分風險進行展開和闡釋，但與用《民法典》第389條替代相類似的表述方式，加之其他條款表述本來就有含混搖擺之處，就極易形成補償范圍擔保的金額就是本金、利息、違約金的認識，這從根本上偏離了準確界定補償范圍的正軌。另外，即便非金錢債權有如何確定債權額度的方法問題，這一方法也得與非金錢債權相吻合，風險補償基金擔保的債權，屬于當履行評估行為而未為的給付，在額度確定時，一定要體現出當為而不為的因素，《辦法》第2條后半段表述的方式，完全沒有體現出與評估機構不當履行評估義務所致的給付義務的額度確定之間的關聯度，徒增認識混亂。因此，不適合作為確定非金錢債權額度的方式，應該予以刪除。

2. 在《辦法》里明確規定平臺兼具雙重身份

第一，明文規定平臺是基于委托合同的受托評估人。明確平臺評估義務的基礎關系基于委托合同，可以將評估活動中平臺權利義務的內容、履行標準、合同解除等內容納入用《民法典》替代的調整范疇，避免賦予平臺壟斷性的評估地位，從而真正利于培育健康的知識產權評估市場。第二，明文規定平臺中介人的法律地位。平臺是知識產權質權實現的協助人，即平臺利用其信息、宣傳優勢，幫助債權人銀行盡快尋找已出質知識產權的受讓人，為銀行與受讓人簽訂合同提供互通信息和服務功能。因此，平臺是中介人。同時，《辦法》也應該明確這一性質，為平臺協助義務的產生奠定正當性基礎，以便在其違反信息提供義務時，可以通過用《民法典》合同編替代中有關中介人的追責方式來追究其法律責任。第三，明確平臺的雙重法律地位。平臺中介人的定性，對平臺在履行評估義務時產生了正向的掣肘作用，即實現質權時平臺協助處置質物義務的履行程度與初始評估擬出質知識產權時的評估水平之間有一定程度的正相關關系，因此，平臺就會勤勉盡責，合法合理地評估質物，在一定程度上也可以規避平臺與被評估企業“互惠互利”的問題[5]。

（二）微觀上補充、完善現有的制度漏洞

風險補償基金補償規則仍亟待完善，主要應當從補償范圍的重新確定和厘清平臺的法律地位入手。

第一，《辦法》第20條的適用條件補充為“且知識產權清算價格與評估價格差價無法確定時”。理由如下：（1）筆者認為，《辦法》第20條中對補償最高限額的規定，應該定性為法定賠償額度。知識產權領域中的法定賠償可追溯至版權賠償中，即法律預先規定一個賠償數額（一定幅度的金額或份數），在難以查明被侵權人的實際損害或者侵權人的侵權獲益時，由法院根據侵權人的過錯性質、侵權情節等因素，在法定的賠償幅度內確定具體的賠償數額的一種方法[20]162。但法定賠償有適用前提，即被侵權人的實際損失或者侵權人的侵權獲益難以查清。如能查清，不能適用[20]165。這意味著，法定賠償是兜底性質的賠償責任，功能在于為類似風險一定提供賠償的實際宣誓，適用于實際中無法證明損害數額的情形，并非取代實際中因市場行情、企業運營狀況等因素而導致的、必然有差異的實際損失。可見，從源頭上，知識產權法定賠償就不能解決所有的賠償問題，且只能作為補充條款。（2）具體到風險補償基金中，這里由政府提供補償的風險，本應由市場調節，并在市場中消化，但現實中市場發育程度不夠，需要政府進行階段性扶持，而現階段這類風險在一定程度上與不當評估有關，故制度設計重點是將貶值風險與不當評估行為建立關聯，而補償范圍又是制度設計的重點。前文已述，補償范圍本質為非金錢債權，將這一債權的確定方式限制為評估價格與清算價格的差價，可以保證風險補償基金補償的精準性，符合風險補償基金特戶質的法律屬性，更易增強在階梯式融資機制中的辨識度，從而促進知識產權質權市場的發展。

綜上，為構建補償范圍為清算價格與評估價格的差價為基礎，40%的法定賠償上限為補充的多層次補償制度，宜將《辦法》第20條修改為：“如出現貸款損失，且知識產權清算價格與評估價格差價無法確定時，風險分擔模式根據不同情況分別實施。”

第二，構建更為清晰的平臺的法律地位。平臺的法律地位在現行法律框架中已有雛形，但需要更為細化和深化，具體而言：（1）刪除《辦法》第19條第1款中基金管理人有權在貸款之初對補償范圍認定的規定。理由是：第一，前文已述，這里對補償范圍的認定，即對知識產權的變相評估，從法理上講，基金管理人作為特戶質的出質人，對被擔保債權的進展情況可以監督，但是，監督需要限定一定的程度，控制在合理的范圍，這里的合理以不影響其他主體正常行為為限。此處，平臺是唯一的受托評估機構，其基于委托合同有評估義務，需要對評估結果完全負責;如果基金管理人對知識產權也可以進行評估的話，那么，在評估不當出現質物價值貶損風險時，責任的界定就會出現混亂，那么，《辦法》中規定的基金管理人認定權、平臺評估權的意義都會相應減弱，起不到應有的作用。第二，平臺確實因為互聯網的技術優勢而占有信息優勢，為規避平臺介入評估市場后，可能不當利用其信息優勢而產生的“市場主體就會呈現強質主體與弱質主體的二元結構”的風險[21]，即為了規避信息不對稱加深的問題，可以加強基金決策委員會對平臺運營商主體的監管，對平臺的評估水平建立相應的測評機制，以保證平臺的專業性，而非通過賦予基金管理人貸款前的認定權來解決問題。（2）《辦法》第10條補充忠實義務。理由是：第一，前文已述，忠實義務與勤勉義務共同構成信義義務，作為對受托人能力和態度雙方面的規定，其都具有實際意義，因此，不可省略。第二，即便平臺協助處置質物時有利于避免平臺與被評估企業的互利互惠，但這一效果的產生只是協助處置質物時產生的正外部性的結果，并非忠實義務的直接要求;況且，忠實義務也并非僅表現為出質質物時的忠實這一個層面，這一義務貫穿于平臺受托評估后的每一個環節，因此，不可以替代忠誠義務。（3）擴充勤勉盡責義務的規定，使其更具有操作性。具體而言，區分平臺的勤勉責任和平臺工作人員的勤勉盡責義務，并規定不同的責任。參考中國資產評估協會發布的《知識產權評估指南》，細化知識產權出質評估中應當注意的因素，區分知識產權類型，按照專利權、商標權、著作權來區分不同的知識產權應具有的不同的評估方式，列舉不同知識產權評估中不當評估行為的要素。

總之，在風險補償基金具備頂層設計依托，政策利好的條件下，現有的法律規范必須作出準確的回應。實踐中有關風險補償基金的法律規范，效力等級比較低，且在補償規則這一核心問題的制度設計上還有粗糙不實之處。筆者在文中雖給出了完善《辦法》的建議，但風險補償基金制度的健康發展，除了依賴地方性規范自身的完善外，尚需制定和完善效力等級更高的規范。同時，有必要在整個政策性金融梯隊中，協調風險補償基金與貼息、風險賠償、風險獎勵的關系，使其既各具特點，又都能發揮出制度長處，真正助益知識產權在產業轉型升級中發揮切實的作用。

參考文獻：

[1]

江秀珍.珠海市印發《珠海市知識產權質押融資風險補償基金管理辦法（試行）》[N].廣東科技報，2017-01-06（A04）

[2]楊麗娟.2400萬元啟動知識產權質押融資風險補償基金[N].遼寧日報，2017-04-24（002）

[3]岳之軒.深圳市推動設立知識產權質押融資風險補償基金[N].廣東科技報，2017-06-02（A06）

[4]張西陸，張慧.廣州已投3000萬元設知識產權質押融資風險補償基金[N].南方日報，2016-07-06（AA3）.

[5]張貴群，張欣.知識產權質押融資價值評估困境及其破解對策研究[J].價格理論與實踐，2016（12）：208-211.

[6]譚中明，黃傳海.基于收益法的知識產權質押價值評估模型改進[J].財會月刊（中），2013（12）：68-70.

[7]華荷鋒.知識產權融資文獻綜述及研究展望[J].財會月刊，2016（6）：118-121.

[8]王利明.債法總則研究[M].北京：中國人民大學出版社，2015：6.

[9]孫憲忠.中國物權法總論[M].北京：法律出版社，2014：86.

[10]霍楠，夏敏.保證金賬戶質押生效則不能成為另案執行標的[J].人民司法， 2014（4）：52-56.

[11]王國才.北京農村商業銀行股份有限公司泉河支行訴銀鴻擔保有限公司等擔保物權確認案[C]//國家法官學院，中國人民大學法學院.中國審判案例要覽（2012年商事審判案例卷）.北京：中國人民大學出版社，2014：86-90.

[12]張婷，盧穎.科技型中小企業知識產權質押融資的困境及完善路徑[J].金融與經濟，2016（11）：62-66.

[13]李健，張曉霞.商業銀行對內部已核銷的貸款呆賬仍享有追索權[N].人民法院報， 2018-08-02（006）.

[14]王利明.物權法研究（下卷）[M].修訂版.北京：中國人民大學出版社，2007：400.

[15]王洪亮.土地債務制度上的抽象構造技術[J].比較法研究，2005（4）：21-33.

[16]卡爾·拉倫茨.德國民法通論（上冊）[M].王曉曄，邵建東，程建英，等，譯.北京：法律出版社，2013：61.

[17]黃勇.知識產權資產證券化法律風險防范機制之研究[J].政法論壇，2015（6）：138-145.

[18]朱佳俊，周方召.保證資產收購價格機制及啟示：關于完善我國知識產權融資擔保的借鑒性思考[J].上海對外經貿大學學報，2015（6）：36-45.

[19]梁爽.董事信義義務結構重組及對中國模式的反思：以美、日商業判斷規則的運用為借鏡[J].中外法學， 2016（1）：198-223.

[20]鄭成思.知識產權價值評估中的法律問題[M].北京：法律出版社，1999.

[21]陳婉玲.法律監管抑或權力監管：經濟法“市場監管法”定性分析[J].現代法學，2014（3）：187-193.

Legislation perfection about the compensation rules in the compensation fund for the risk of IP pledge

LI Li

（School of Humanities and Social Sciences， University of Science and Technology Beijing， Beijing 100083， P. R. China）

Abstract：

The paper uses multiple methods， such as rules analyzing， policy value， case study and comparative methods to research the compensation rules of fund for risk compensation of intellectual property pledge to put forward improvement suggestions. The legislation focuses on how to ascertain the scope of compensation and how to facilitate the realization of intellectual property， the fund for risk compensation is account pledge and the platform has double legal status， however， such legislation still has shortcomings. Firstly， the scope of compensation is not accurate， i.e.， it lacks definition of nature of the secured debt and lacks reasonable standard of getting compensation for pledger. Secondly， the function of platform does not get the point， including： the legal position of the platform as entrusted assessor is not confirmed， the obligation of the platform is not clear， the legal position of assisting in the disposal of pledge is not clear， and there is a lack of imputation mechanism. The improvement path includes： on the macro level， highlighting the non-monetary creditor’s rights attribute of the compensation scope， making clear that the platform has the legal status of both evaluation trustee and intermediary; on the micro level， the scope of risk compensation is the balance between the appraisal price and liquidating price， when not ascertained， legal compensation should be used; the power towards the scope of risk compensation for fund managers should be cancelled， the status of platform as entrusted assessor should be confirmed， and the duties of online platform should be honest and diligence， meanwhile， the platform should be monitored.

Key words：" pledge of intellectual property; risk compensation fund; pledge of account; the scope of compensation; platform appraisal

（責任編輯 胡志平）