作為我國民法法源：習慣還是習慣法

摘要：我國《民法典》第10條規定了習慣作為民法法源，延續了《民法總則》的規定，是應對當今紛繁復雜的社會關系、處理解決民事糾紛的行之有效的規范內容，具有重要理論和實踐意義。適用第10條的規定，應當首先明確習慣一詞的含義，從立法例來看，習慣應當作習慣法來解釋，這也是許多學者的觀點，但是我國《民法典》第10條規定的習慣因僅為事實上的習慣，這是對其作文義解釋、體系解釋的結果，不應對該條的習慣作擴張性解釋，這樣解釋符合立法精神和司法實踐。

關鍵詞：《民法典》第10條;法源;習慣;習慣法;解釋

我國《民法典》第10條規定：“處理民事糾紛，應當依照法律;法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。”該條規定了我國民法的法源及其適用順序，其沿襲了我國民法總則的規定，并未做修改。這表明我國立法已經確立了法律-習慣的雙階法源的適用規則。習慣對于法律漏洞的填補有著至關重要的作用，制定法不可能窮盡對民事生活一切事項的規定，人們為了滿足生活需要仍然會在相互交往中形成新的習慣，因而習慣不僅對制定法發揮著補充和完善的作用，而且是制定法得以進步的動力。雖然民法典已經確定習慣作為法源的地位，但關于習慣作為我國民法法源在其概念和適用上尚有諸多問題亟待厘清，其中最核心的問題莫過于該條中的“習慣”是指作為事實的習慣還是“習慣法”？對此，我國《民法典》并未做出明確的規定，民法典實施在即，對于該問題的厘清不僅是對法律漏洞填補之解釋所必須的步驟，也有助于將來司法實踐中對該條的正確理解和適用。本文試就該問題做簡要的分析說明，以期對我國《民法典》第10條作解釋論的闡明。

一、習慣作為民法法源

習慣作為民法或私法的法律淵源由來已久，可以說，習慣就是民法的最初形式，最初的制定法只是習慣的記載。從比較法的角度而言，各國在法典化的進程中大都注重對本國既有習慣做法的總結和梳理。

大陸法系早在私法之概念源起的羅馬法時期，就已經將習慣視為法的重要組成，習慣法乃羅馬法法源之一。“不成文法是習慣確立的法律，因為古老的習慣經人們加以沿用的同意而獲得效力，就等于法律”。在德國、法國民法典中，習慣亦具有重要作用。法國民法典的習慣法集中于家庭法和繼承制度等領域，在物權法領域，人役權制度也是典型的習慣法產物。在德國法上，習慣法是基于民族確信直接產生的法，法律本身就是民族習慣的產物，故習慣法和制定法、法官法都是法源，甚至可以說，習慣法是最優位的法源或原始的法源，因為制定法是間接體現民族確信的法。近代以來，對習慣法法源地位在法典中予以確認的最明晰的規定莫過于瑞士，《瑞士民法典》第1條規定：“任何法律問題，凡依本法文字或其解釋有相應規定者，一律適用本法。法律未規定者，法院得依習慣法，無習慣法時，得依其作為立法者所提出的規則，為裁判。”“該條規定開創了大陸法系國家確認習慣法為民法淵源的先河，同時明確了習慣法是一種補充性的民法淵源。”我國也一直有重視習慣之傳統，自清末民初引進民法制度以來，立法者不僅將民事習慣進行了收集，且在其所編纂的民法典中規定了習慣適用于民事關系，比如民國時期訂立的《中華民國民法典》，即現今我國臺灣地區仍沿用至今的“民法”第1～2條規定：“民事，法律所未規定者，依習慣;無習慣者，依法理。”“民事所適用之習慣，以不背公共秩序或善良風俗為限。”

普通法系以判例法為其最主要的法源，所謂判例，也主要是由以習慣為基礎不斷演化適用過程中形成的大量先例而形成。普通法實際就是習慣法體系延續而來的結果，時至今日，在現代英國法上，習慣依舊是重要的法源，在許多領域與成文法具有同樣的權威。

上述各國或地區的例證，皆是習慣成為民法法源的有力證明。事實上，習慣作為民法之法源經歷了幾個階段的變化。十八世紀之前，各國以習慣法為主要法源，一來是法典化的時代還未到來，二來是社會發展尚未進入工業化時代，社會關系相對簡單。進入十九世紀之后，法典化時代到來，各國法典紛紛制定，在“法典萬能主義”的思潮之下，成文法視為法律的全部內容，習慣法的法源地位遭受挑戰。當然此時支持習慣法獨立法源地位的學者也不在少數，歷史法學派代表人物薩維尼便認為習慣法為不可或缺的法源，認為法律是特定民族社會的慣行，其形成與民族的語言或風俗并沒有兩樣，習慣法因此也發揮著某種程度的社會統治作用。而后，二十世紀以來，社會生活迅速發展，與之相應的社會關系也變得愈來紛繁復雜，成文法的滯后性更為凸顯，習慣法的法源地位越來越重要。

二、我國民法對習慣法源地位的規定

新中國成立以來，我國民事立法也體現了對習慣法源地位的關注。1951年最高人民法院西南分院在《關于贅婿要求繼承岳父母財產問題的批復》中指出：“如當地有習慣，而不違反政策精神者，則可酌情處理。”原《婚姻法》第50條也規定少數民族地區可以其當地婚俗習慣變通制定相關規定。原《合同法》，現我國《民法典》合同編的許多規則也明確規定交易習慣適用于當事人訂立合同的解釋而優先于民法的任意性規范。同樣，在我國《民法典》物權編也有對習慣適用的規定。如第289條規定了處理相鄰關系時，在沒有法律法規規定的情形下，可以按照當地習慣認定。當然，關于習慣的法源地位最為重要的一條規定便是我國《民法典》第10條，從總體上確定了習慣在我國民商事領域適用的法源地位。

三、習慣還是習慣法

欲探究我國《民法典》第10條規定的習慣究竟是指事實上的習慣還是習慣法，首先應當辨析習慣與習慣法含義的區別。

（一）、習慣和習慣法的辨析

所謂習慣，一般而言，習慣指多數人對同一事項，經過長時間反復而為同一行為。習慣是一種事實上的慣例，通行于全國稱之為一般習慣，通行于地方，稱之為地方習慣。又可以分為普通大眾遵循之一般習慣，和特定行業、特定領域沿用的特別習慣，如商業慣例。而對于習慣法，其成立要件眾說紛紜，有“意思說”、“確信說”、“慣行說”、“國家承認說”等四種理論，國內大多學者采“確信說”，認為事實上的習慣+法的確信=習慣法，即習慣法由客觀要件：事實上的習慣和主觀要件：法的確信共同構成。而法的確信實際上是習慣法概念構成的核心要件。所謂“法的確信”也就是適用該習慣的人們認可習慣對其產生法律約束力，是人們共同意志的體現。也有學者認為習慣法的成立要件有四：第一，人人有確信以為法之心;第二，在一定時期內，就同一事項反復而為同一行為;第三，該事項法律沒有明確規定;第四，不違反公共秩序和利益。在實質上，以多年慣行的事實和一般人的確信心為基礎;在形式上，要通過法院加以適用才認為其有法律效力。與上述觀點相類似的還有認為法律上的習慣應具備的要件為：一，事實上的慣行;二，法的確信;三，有法的價值，即不抵觸現行法律秩序;四，具有補充性，即法律就該事項沒有規定。此外，也有學者認為習慣法應當具有積極要件和消極要件兩要件，積極要件為該習慣本身具有長期性、恒定性、內心確信性以及具有具體行為規則屬性和可證明性;消極要件為不違反法律的強制性規定、不違反公序良俗。

總結以上觀點，可以看出，從文義解釋的角度，習慣與習慣法截然不同，習慣是慣行的事實，它本身不具備法的效力，其約束力源于人們長期以來對其的確信而遵守產生的自然的、非強制的內心力量。而習慣法，既冠之以“法”的概念之上，一般認為，其應當具有法的效力。那么，我國《民法典》第10條規定的“習慣”究竟屬于事實的習慣還是“習慣法”呢。根據學界通說，該條所稱“習慣”系“習慣法”而并非事實意義上的慣行。學界一般認為，我國《民法典》第10條之規定蓋參照我國臺灣地區“民法”第1條的規定而設，而臺灣地區“民法”第1條也是比較借鑒《瑞士民法典》第1條的產物，而《瑞士民法典》第1條明確規定“習慣法”為其民法之法源。故承襲自該條的臺灣地區“民法”第1條的“習慣”也應認定為指“習慣法”，王澤鑒先生則直言不諱地言明，該條之規定的“習慣”是指“習慣法而言”。因此，我國《民法典》第10條規定的“習慣”也應當解釋成為“習慣法”。

（二）、第10條之規定為習慣

筆者認為，對我國《民法典》第10條的“習慣”應當仍以事實上的習慣來解釋，而非將其認定為“習慣法”。理由如下：首先，《民法典》第10條前半段規定了法律作為法源第一順位的適用，那么，此時就需要對“法律”二字進行解釋，筆者認為應當將此處的“法律”作廣義解釋，即它不僅指制定法，也包括習慣法，這樣解釋從體系解釋的角度也符合《民法典》第116條對物權法定原則的規定，根據一些學者的觀點，我國民法上物權法定原則采緩和主義說，該條規定的“法律”包括習慣法，這樣的觀點也在司法實務中有所印證。換言之，《民法典》第10條前半段即已將習慣法作為法源納入第一順位的適用，后半段所稱的“習慣”僅是事實上的習慣。其次，該條但書規定適用習慣不得違背公序良俗，若以習慣法解釋該條的習慣二字，則與該但書的規定不相符合，因為現今習慣法的形成，主要是法官對法律所謂“再造”，經法院普遍采納適用而具有法的效力，再無需審查其是否違反公序良俗。最后從條文表述上看，對于法律，第10條使用的是“應當依照”的規范語句，對于習慣，則使用了“可以適用”。若將此處的習慣理解為習慣法，則得出法律（包括制定法和習慣法）既“應當依照”，又“可以適用”的矛盾結論。毋庸置疑的是，作為效力淵源的習慣法，乃是法官適法“應當依照”的內容，則第10條的習慣絕不應解釋為習慣法，否則將造成條文前后矛盾的情況。

四、結語

如前文所述，我國《民法典》第10條規定的習慣，應當解釋為事實上的習慣，而不是習慣法。在當代不斷變化的社會生活中，習慣已經喪失了其效力淵源意義上的法源地位，而成為一種認知淵源，即“構成法官法官處理糾紛所依裁判依據的內容來源”。正因如此，事實上的習慣雖已經存在，但其適用需要立法加以規定。當然，習慣的適用是有限制條件的，如前提條件之一是在法律沒有規定時，此時立法授權法官對其予以適用，也僅是可以適用，且要符合另一條件，即不違背公序良俗。習慣作為法源的“入典”，是立法者對日新月異的社會生活發展的應對，也是對長期以來司法實踐適用習慣處理民事糾紛的肯定，是體現“現代民法本體價值個人自由和社會正義的統一”。當然，習慣的“入典”僅是立法層面對習慣法源地位的規范，應當預見到的是，習慣在《民法典》實施后的司法適用還存在更多解釋和協調問題有待于厘清和闡明。

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作者簡介：

李國強，1996年8月7日出生，男，漢族，籍貫陜西吳堡縣，現就讀于西北政法大學民商法學院2020級民商法學專業碩士研究生，主要研究方向：民法學。

（西北政法大學民商法學院?陜西?西安?710000）