法律近代化與女性權(quán)利研究：路徑與問題

劉楷悅

近年來，對性別研究的興趣使得女權(quán)問題逐漸為學者關(guān)注，在厘清部門法發(fā)展脈絡(luò)時，學者們發(fā)現(xiàn)，許多法律問題與女性直接相關(guān)。法律近代化不僅對中國法律轉(zhuǎn)型具有重大意義，在確認女權(quán)運動成果方面也發(fā)揮著不容忽視的作用。婦女權(quán)益保障議題更引發(fā)了廣泛的現(xiàn)實關(guān)注。鑒于此，關(guān)于近代以來女性權(quán)利特別是法律規(guī)定的權(quán)利研究因?qū)W科區(qū)隔大致分為三類。

一“女性”的權(quán)利——婦女史學者的性別關(guān)注

隨著性別研究的興起，婦女史從社會史中脫離出來，成為一門獨立的學科。顧名思義，婦女史研究的是女性的歷史。因為“在中國古代的實際語境中，并不存在一個超越人倫關(guān)系和社會身份的‘婦女’ 的概念”，①李志生：《中國古代婦女史研究入門》，北京大學出版社，2014，第3 頁。故而中國婦女史研究的對象，既包括生理意義上與男性對應的女性，也包含社會性別中作為社會關(guān)系組成部分的女性群體。其范圍同時涵蓋婦女本身及圍繞女性所產(chǎn)生的象征性表述、規(guī)范性概念、社會制度與自我認同。婦女史學者在對近代的女性及其權(quán)利狀況進行研究時，常以女性權(quán)利為取徑，集中探討近代社會、文化及思想觀念的變遷。因此，他們鮮少將法律作為主要的研究對象，更多關(guān)注女性自身的情感、地位與時代背景的關(guān)聯(lián)。婦女史學者往往觀照歷史，將女性問題置于較廣的時空中進行縱向解讀，并分析其中暗含的邏輯聯(lián)系。近代以來女性由“內(nèi)”向“外”的空間轉(zhuǎn)變，從無到有的權(quán)利生成，是歷史比較的結(jié)果，而欲研究近代以來的權(quán)利變化，便無法剝離帝制時代女性的境遇進行片面分析。因此，婦女史學者對女性問題的研究往往呈現(xiàn)連貫性特點。比如陳東原《中國婦女生活史》（商務(wù)印書館，2015），先論及由古及今的婦女生活，繼而闡述近代以來女性在教育、職業(yè)、婚姻、性態(tài)度等方面的變化。另一類婦女史學者則以清末至民國為大的時代背景，系統(tǒng)論述女性的種種權(quán)利內(nèi)容。民國學者郭箴一所著的《中國婦女問題》（山西人民出版社，2014 年重印版）從婦女問題的歷史研究、現(xiàn)代中國婦女問題及中國婦女運動三個方面，談及近代女性在婚姻、職業(yè)、教育等方面存在的困擾。羅蘇文《女性與近代中國社會》（上海人民出版社，1996）將女性作為觀察對象，既描繪了農(nóng)婦、女工、女學生的生活圖景，也記述了女學、女性妝飾和婦女參政情況。楊劍利的同名著作《女性與近代中國社會》（中國社會出版社，2007）以習俗與性別、女性教育、婚姻家庭、經(jīng)濟活動、法制與性別、政治參與情況為切入點，意圖展現(xiàn)近代中國社會的女性面貌。以上兩類著作所關(guān)注的議題正是婦女史學者研究近代女性問題的旨趣所在，區(qū)別僅在于論述方式的選擇。除了縱向、橫向兩種宏大全面的敘述方式，在研究內(nèi)容方面，學者針對女權(quán)理論、女權(quán)運動和權(quán)利內(nèi)容展開了具體研究。

女權(quán)理論研究意指釋讀“女權(quán)”的概念，厘清其含義的產(chǎn)生與變化。傳統(tǒng)觀點認為，女性權(quán)利的獲得與革命息息相關(guān)，是革命解放了女性。這種解放史觀在20 世紀80 年代逐漸受到?jīng)_擊。隨著瓊·斯科特將“社會性別”理論引入史學研究，學者開始關(guān)注性別與國家權(quán)力相互建構(gòu)的可能。在對近代以來中國的“女權(quán)”概念進行闡釋時，國家語境往往成為背景。孫桂燕《清末民初女權(quán)思想研究》（中國社會科學出版社，2013）以戊戌維新、辛亥革命等時間階段為劃分方式，進次論述不同歷史時期“女權(quán)”的主要概念及其在中國的傳播情況。日本學者須藤瑞代《中國“女權(quán)”概念的變遷：清末民初的人權(quán)和社會性別》圍繞女權(quán)概念的出現(xiàn)、傳播、展開三個階段，以“女權(quán)”主體的建構(gòu)、清末民初“女權(quán)”議論的特質(zhì)、“女權(quán)”議論中折射出的西方思想為中心進行考察。須藤瑞代分析了清末民初關(guān)于“女權(quán)”的主流認知，即“國民之母、與男子做同樣事、另辟蹊徑、去民族—國家化”后指出，作為這些議論來源的西方天賦人權(quán)思想與其國家體制本來就存在矛盾，而這一矛盾在中國關(guān)于女權(quán)的“議論”中得以浮現(xiàn)，故而中國的“女權(quán)”也不可能脫離國家語境。“近代中國的話語建構(gòu)的傾向不僅僅是將國家之間的權(quán)力關(guān)系比喻成男女關(guān)系而使之正當化，而且是以國家之間的權(quán)力關(guān)系為理由進而使強化形塑女性身心的言辭正當化。”①〔日〕 須藤瑞代：《中國“女權(quán)”概念的變遷：清末民初的人權(quán)和社會性別》，〔日〕 須藤瑞代、姚毅譯，社會科學文獻出版社，2010，第8 頁。沿用這一立場的還有宋少鵬《“西洋鏡”里的中國與婦女——文明的性別標準和晚清女權(quán)論述》（社會科學文獻出版社，2016），書中對于文明的性別標準進行了重新反思，并提出因國族語境的征召，“女權(quán)”概念譯介時即已發(fā)生轉(zhuǎn)化的觀點。楊劍利《國家建構(gòu)語境中的婦女解放——從歷史到歷史書寫》（《近代史研究》2013 年第3 期）也認為婦女解放必須置于國家語境下解讀。美國學者湯尼·白露在其著作《中國女性主義思想史中的婦女問題》（沈齊齊譯，上海人民出版社，2012）中對中國的婦女問題進行追問，她提到，從儒家經(jīng)義中的“婦女”到馬克思主義中的“婦女”，這一詞匯在不同話語體系中的轉(zhuǎn)換，其實是“再造婦女”的過程。將對“女性”“女權(quán)”內(nèi)涵的釋讀與近代民族國家背景相聯(lián)系，逐漸成為近年來女權(quán)理論研究的主要傾向。

女權(quán)運動研究則是指描述近代以來女性逐步獲得權(quán)利的過程，梳理女權(quán)運動發(fā)展脈絡(luò)。這些著作大多使用鋪陳史料的寫作方式，以大量翔實的材料填充細節(jié)，其論據(jù)的參考意義大于論點的啟發(fā)價值。比如中華全國婦女聯(lián)合會編《中國婦女運動史：新民主主義時期》（春秋出版社，1989），方祖猷《晚清女權(quán)史》（浙江大學出版社，2017），李又寧、張玉法主編《近代中國女權(quán)運動史料：1842～1911》（傳記文學出版社，1975），劉巨才編著《中國近代婦女運動史》（中國婦女出版社，1989），陳三井《近代中國婦女運動史》（“近代中國出版社”，2000），呂美頤、鄭永福《中國婦女運動1840～1921》（河南人民出版社，1991），計榮主編《中國婦女運動史》（湖南出版社，1992），馬庚存《中國近代婦女史》（青島出版社，1995），等等。除了全國性的婦女運動研究，部分地區(qū)也整理出該區(qū)域內(nèi)的婦女運動情況，例如《江西蘇區(qū)婦女運動史料選編：1929～1935》（江西人民出版社，1981）、《廣東婦女運動史料：1924～1927》（廣東人民出版社，1983）。中國大陸的婦女運動研究脫胎自革命解放運動研究，因而一些結(jié)論不可避免受到意識形態(tài)影響。這一研究80 年代后開始初具規(guī)模，只是相較美、日及臺灣地區(qū)學者，“所長暫時仍在史料的編輯”。①桑兵：《近代中國女性史研究散論》，《近代史研究》1996 年第3 期。鋪陳史料的寫作手法利于清晰勾勒女性權(quán)利運動的整體輪廓，但在觀點提煉上略顯薄弱。

權(quán)利內(nèi)容研究則展現(xiàn)了婦女史學者對于女性具體權(quán)利內(nèi)容的強烈興趣，其中，女性教育權(quán)利、政治權(quán)利及婚姻權(quán)利研究已取得相當成果。面對同一問題時，婦女史學者與法律史學者視域的區(qū)別也展現(xiàn)了彼此相異的研究方法與旨趣。

受教育權(quán)是中國女性最先獲得的權(quán)利。“興女學”作為中國女權(quán)運動的肇端，上承帝制時代女性內(nèi)闈書寫之傳統(tǒng)，下啟近代女性自我意識之覺醒，是中國女性實現(xiàn)自我價值、走向現(xiàn)代化的關(guān)鍵因素。因此，女性受教育情況是近代婦女史研究的熱點。萬瓊?cè)A《近代女子教育思潮與女性主體身份建構(gòu)——以周南女校（1905～1938）為中心的考察》、張素玲《文化、性別與教育：1900～1930 年代的中國女大學生》（教育科學出版社，2007）、谷忠玉《中國近代女性觀的演變與女子學校教育》（安徽教育出版社，2006）、喬素玲《教育與女性——近代中國女子教育與知識女性覺醒（1840—1921）》（天津古籍出版社，2005）等書著重從近代女學思潮的興起、女性受教育權(quán)的獲得等角度討論近代婦女特別是知識女性自我意識的生成。與女權(quán)理論研究中重視國族背景的傾向相同，除了將女性獲得受教育權(quán)置于“解放”話語中予以解釋，也有許多學者將女性教育與民族主義聯(lián)系。比如萬瓊?cè)A在書中寫道：“ ‘興女學’ 不僅成為民族主義與女權(quán)主義互構(gòu)的標識，也成為建構(gòu)民族國家與男女主體身份的重要符碼”，①萬瓊?cè)A：《近代女子教育思潮與女性主體身份建構(gòu)——以周南女校（1905～1938）為中心的考察》，中國社會科學出版社，2010，第5 頁。并以國族需要來解釋女學風潮在晚清民初的盛行。在19 世紀末20 世紀初的救亡背景中，女性被視作“國民之母”，其質(zhì)素事關(guān)種族興衰，因而將女性教育與民族國家相聯(lián)系，不僅是理論背景驅(qū)使，也符合中國的實際情況。

婦女參政問題常與女權(quán)運動混雜，因為二者的高度重合性而難以剝離。在海外漢學家的推動下，20 世紀八九十年代成為獨立的研究方向。受題材影響，婦女參政問題研究常與意識形態(tài)緊密聯(lián)系，部分學者以此為路徑考察不同黨派在女性政治權(quán)利斗爭中起到的作用。李木蘭的論文《以“婦女工作”約束婦女的政治參與：中國共產(chǎn)黨與婦女的政治參與》②Louise Edwards，“Constraining Women’s Political Work with ‘Women’s Work’：The Chinese Communist Party and Women’s Participation in Politics”， Chinese Women： Living and Working，edited by Anne E.McLaren，London：Routledge Curzon Press，2004，pp.109-130.以及柯臨清專著《性別化中國革命：1920 年代的激進婦女、共產(chǎn)主義革命與民眾運動》③Christina K.Gilmartin， Engendering the Chinese Revolution： Radical Women， Communist Politics， and Mass Movements in the 1920s，Berkeley：University of California Press，1995.著重討論了共產(chǎn)主義與婦女參政運動之間的關(guān)系。在此種框架下，大多研究結(jié)論將婦女參與政治的行動歸功于婦女委員會或婦女聯(lián)合會的領(lǐng)導，而女性自身的發(fā)揮空間有限。“大眾認為中國婦女并沒有為贏得投票權(quán)而去斗爭，相反的是開明的家長式的政府給予她們這項權(quán)利。”④〔澳〕 李木蘭：《性別、政治與民主——近代中國的婦女參政》，方小平譯，江蘇人民出版社，2014，第18 頁。或者認為婦女政治權(quán)利斗爭“純粹是婦女所特別運用的，以進一步實現(xiàn)民族主義和民主目標的工具”。⑤〔澳〕 李木蘭：《性別、政治與民主——近代中國的婦女參政》，方小平譯，第16～17 頁。李木蘭在其《性別、政治與民主——近代中國的婦女參政》一書中駁正了此種觀點，她承認女性自身所起到的積極作用，并證明部分婦女游離于黨派之外進行活動。“中國婦女參政運動家與左派和右派保持了微妙而復雜的關(guān)系，這被證明在動蕩的社會環(huán)境中是十分有效的。”①〔澳〕 李木蘭：《性別、政治與民主——近代中國的婦女參政》，方小平譯，第14 頁。此外，羅克珊·威特克《1920 年代作為政治家的中國婦女》②Roxanne Witke，“Woman as Politician in China of the 1920s”， Women in China： Studies in Social Change and Feminism，edited by Marilyn Young，Ann Arbor：the Center for Chinese Studies，University of Michigan，1973，p.40.、吳淑珍《中國婦女參政運動的歷史考察》[ 《中山大學學報》（哲學社會科學版）1990 年第2 期] 等論文，也深入探討了女性參政問題。

相較受教育、參政議政，戀愛婚姻與普通女性的聯(lián)系最為緊密，涉及的人群最廣，因而婚姻權(quán)利的擴張對深受儒家思想影響的中國女性而言意義非凡。民國時期，女權(quán)主義者就開始對這一問題展開討論。陳望道的論文集《戀愛 婚姻 女權(quán)——陳望道婦女問題論集》（復旦大學出版社，2010）即以此為切入點，陳述了自己的戀愛、婚姻觀及由此引發(fā)的女性經(jīng)濟、社交、生育等問題。法學家陳顧遠《中國婚姻史》（中華書局，1990）對婚姻的緣起、形式等作出詳盡的歷史考察，其中不少內(nèi)容涉及近代婚姻與傳統(tǒng)婚姻形式的沿革與變遷。③陳顧遠一書在內(nèi)容上不似一般法學學者全然關(guān)注婚姻成立、消滅等法律關(guān)系的產(chǎn)生與變更，反而偏重對婚姻的歷史考察，與婦女史學者的研究內(nèi)容相似。鄭全紅《中國傳統(tǒng)婚姻制度向近代的嬗變》（南開大學出版社，2015）從歷史、法律與社會等不同角度展示了婚姻制度在近代的遷衍。余華林《女性的“重塑”：民國城市婦女婚姻問題研究》（商務(wù)印書館，2009）則對女性的戀愛觀念、民國的離婚與婦女被拋棄現(xiàn)象等進行了分析。學者們在這一主題下還回溯了近代以來“賢妻良母”“娜拉離家”等有關(guān)婚姻觀念及女性獨立問題的論爭，并綜述近代學人對“新女性”價值標準的認知。另一部分研究則以民國報刊等史料為依據(jù)，討論20 世紀以來城市婚姻發(fā)展的趨勢、離婚情況及女性思想意識。近代以來婚戀形式與觀念的變化是婦女史研究中的主要問題，成果也相對豐富，但是囿于材料限制，這些討論大多圍繞城市女性展開，基層農(nóng)村女性的情感狀況及主體話語則相對缺位。與同樣關(guān)注女性婚姻權(quán)利擴張的法律史學者相比，婦女史學者更注重描述近代婚姻的背景與女性情感體驗，而非法律史學者關(guān)注的婚約效力、結(jié)婚條件、離婚規(guī)定等法律問題。

此外，性別與身體，媒介與婦女形象建構(gòu)，傳統(tǒng)與現(xiàn)代習俗、觀念的轉(zhuǎn)化等議題也是近代婦女史研究的熱點。概言之，圍繞女性的一切物質(zhì)、精神現(xiàn)象都被婦女史學者關(guān)注，因而其成果多是跨學科且采用不同研究方法的。以婦女史與身體史的交叉為例，身體史學者致力探查人類如何認知和使用自己的身體，以及身體的歸屬權(quán)問題，而研究性別與身體的婦女史學者則將主體設(shè)置為女性，討論女性所擁有的身體自主權(quán)能。黃金麟《歷史、身體、國家——近代中國的身體形成（1895～1937）》一書通過對身體與政治、身體的國家化生成、法權(quán)身體的誕生、時間與身體、空間與身體等問題的思索，強調(diào)身體的臣屬性，并將身體與國勢緊密聯(lián)系，指出“從19 世紀末年以后，中國的身體就因為國勢的急遽衰落，而被陸續(xù)賦予各種新的使命和任務(wù)”，①黃金麟：《歷史、身體、國家——近代中國的身體形成（1895～1937）》，新星出版社，2006，第230 頁。以此論證身體的生成是政治性的過程和結(jié)果。書中特別將女性作為討論對象，思索近代以來婦女的身體歸屬權(quán)問題。纏足、溺嬰等陋習對身體自主權(quán)、生育權(quán)的戕害，及其引發(fā)的近代禮俗變革，也激發(fā)了學者更廣范圍的討論。近代媒體塑造的標準形象對女性行為的影響、產(chǎn)業(yè)女工的出現(xiàn)、女性特殊職業(yè)甚或女性體育運動均不乏關(guān)注。對于晚清以來女性生活空間、職業(yè)變革與社會互動的研究，與其他議題共同勾勒了中國近代史中的女性形象，填充了婦女史研究的版圖。

婦女史學者充分挖掘“她”字的內(nèi)涵與外延。女性自身及其所處環(huán)境，“她”所擁有和失去的一切形成了重構(gòu)近代中國性別圖景的前提。權(quán)利是其中具有顛覆與區(qū)隔性的組成部分。女性的權(quán)利獲得、自我意識的覺醒是婦女史學者重點考察的對象，因而他們多關(guān)注女權(quán)運動的發(fā)展、女權(quán)理論的傳播，法律僅被視為權(quán)利內(nèi)容的載體，所呈現(xiàn)的是“怎么變”的列舉式描述。

在女性研究的理論層面，以色列學者伊瓦·戴維斯提出的女性主義民族主義理論，即“一種用‘國家大傘’ 統(tǒng)領(lǐng)民族、將擁有政治權(quán)力的人與無權(quán)的民眾捆綁在一起、視文化傳統(tǒng)與國家利益息息相關(guān)并以此為理據(jù)制定民族主義計劃的以國家為中心的‘國家—民族主義’（state-nationalism，或簡稱‘國族主義’ ）”②萬瓊?cè)A：《近代女子教育思潮與女性主體身份建構(gòu)——以周南女校（1905～1938）為中心的考察》，第5 頁。逐漸取代了原先的“壓迫—解放”二元解釋模式。越來越多的學者將近代以來女性權(quán)利的獲得與發(fā)展置于國族背景之下予以討論，將女權(quán)主義和民族主義聯(lián)系。相較革命解放論，國族主義理論更強調(diào)婦女與國家的互動，并非單純將婦女視為等待解放的被動角色，但這一理論同樣未完全承認女性的主動性，而認為其主體意識、身份認同也是被塑造、被構(gòu)建的。性別研究興起以來，便總是從一種理論框架轉(zhuǎn)移至另一種框架下研究，理論的多元性亟待擴充。此外，關(guān)注群體忽視個體、描述上層而下層缺位的現(xiàn)狀也局限了婦女史研究的整體性和全面性。

二 法律近代化——法律史學者的背景闡述

如果說婦女史學者在“女性權(quán)利”一詞中更關(guān)注性別因素，那么法律史學者則主要研究權(quán)利本身，即法律確認了哪些權(quán)利，權(quán)利內(nèi)容發(fā)生了怎樣的變化，立法過程歷經(jīng)了怎樣的博弈，這些權(quán)利是否在司法實踐中得以實現(xiàn)。他們以法律近代化為背景，側(cè)重于闡述中西法律文化的沖突、適應及各部門法的演進，其中既有宏觀法文化的對比，也有針對具體法律條文的分析。

在宏觀法文化的闡述方面，有些學者側(cè)重梳理法律近代化的理論邏輯，如公丕祥《法制現(xiàn)代化的理論邏輯》（中國政法大學出版社，1999）；有些學者研究中國法繼受外國法的過程，探討法律移植和法的本土化問題，譬如何勤華《法的國際化與本土化：以中國近代移植外國法實踐為中心的思考》（《中國法學》2011 年第4 期）；有些學者重述中國法的特征及其轉(zhuǎn)型過程，對法律傳統(tǒng)加以文化解釋，諸如張晉藩《中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》（法律出版社，2005），梁治平《法辨：中國法的過去、現(xiàn)在與未來》（中國政法大學出版社，2002）中的部分論文。還有學者注重中西法文化的比較分析，比如張中秋的《中西法律文化比較研究》（法律出版社，2009）。書中雖未直接提及西方法律之于中國法律轉(zhuǎn)型的作用，卻通過對法律形成、本位、文化屬性、價值取向的比較，闡明中西法律的異同，為了解法律的文化與社會基礎(chǔ)置以知識鋪墊。孔慶平《改造與適應——中西二元景觀中法律的理論之思（1911～1949）》（上海三聯(lián)書店，2009）一書通過檢視民國時期法律理論的中西二元困境、個人本位與社會本位辯難中中國現(xiàn)代法律精神的形成，以及承襲或舍棄“習慣”博弈時中西法律價值的沖突等問題，試圖論證西方法律在適應中國社會時與傳統(tǒng)法律文化產(chǎn)生矛盾的正當性。蔡樞衡所言“舊道德與新法律孰是孰非，孰善孰惡”①蔡樞衡：《中國法理自覺的發(fā)展》，清華大學出版社，2005，第80 頁。不僅是時人對中西法律的價值疑慮，也代表現(xiàn)代學者重新判斷法律近代化得失的方向。從禮法之爭隱含的文化之思到“習慣”取舍的規(guī)范之義，傳統(tǒng)的法律條文、司法方法、價值追求所經(jīng)受的挑戰(zhàn)是否全然由其“落后”性質(zhì)決定，而西法又是否“先進”仍值得考量。因此，從宏觀法文化角度研究法律近代化時，不能止于進行法律被替換和改造過程的事實呈現(xiàn)，中西法律精神與司法方法沖突的場景重構(gòu)，更應上升至法文化的價值反思。

而黃宗智《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》《法典、習俗與司法實踐：清代與民國的比較》《過去和現(xiàn)在：中國民事法律實踐的探索》（法律出版社，2014）等著作從司法實踐的角度對清代與民國的法律特別是民事司法的差異進行了對比。書中不僅回應了與滋賀秀三、寺田浩明等日本學者關(guān)于傳統(tǒng)中國民事審判依據(jù)之爭，也對法律近代化的得失進行了檢討。

在具體的部門法近代化研究中，學者主要采用兩種路徑。一種為純粹的制度轉(zhuǎn)型勾勒，以法律近代化背景下制度的產(chǎn)生、轉(zhuǎn)變，條文的增刪為主要內(nèi)容；另一種通常從司法實踐出發(fā)，指出制度運行與本土社會對接中的具體問題。制度轉(zhuǎn)型類研究既包括實體法與程序法的變異書寫，也有習慣與法典的互動考察，比如張生《中國近代民法法典化研究（一九〇一至一九四九）》（中國政法大學出版社，2004）、張生《民國初期民法的近代化——以固有法與繼受法的整合為中心》（中國政法大學出版社，2002）、朱勇主編《中國民法近代化研究》（中國政法大學出版社，2006）、李顯冬《從〈大清律例〉 到〈民國民法典〉 的轉(zhuǎn)型——兼論中國古代固有民法的開放性體系》（中國人民公安大學出版社，2003）、俞江《近代中國民法學中的私權(quán)理論》（北京大學出版社，2003）、謝冬慧《中國刑事審判制度的近代嬗變：基于南京國民政府時期的考察》（北京大學出版社，2012）以及何勤華的系列論文《中國近代民商法學的誕生與成長》（《法商研究》2004 年第1 期）、《中國近代刑法學的誕生與成長》（《現(xiàn)代法學》2004 年第2 期）等。這些研究多少涉及與女性相關(guān)的法律轉(zhuǎn)型，比如民法中的親屬、繼承法沿革，刑法中的女性犯罪，訴訟法中婦女的地位。以司法實踐為依托的研究或取材于中央大理院、最高法院的判例，或仰賴地方檔案，借以考察基層司法情況。以大理院、最高法院判例為代表的中央案例曾是法律史研究的主要材料[如黃源盛《民初法律變遷與裁判（1912～1928）》（臺北“政治大學”出版社，2000）]，隨著地方檔案的挖掘利用與認識深入，學者們注意到，“從中央權(quán)力的邊緣地帶，即地方基層社會來審視法律制度，似乎更能探尋中國法律愈邊緣愈模糊的實踐特點”，①劉昕杰：《民法典如何實現(xiàn)——民國新繁縣司法實踐中的權(quán)利與習慣（1935～1949）》，中國政法大學出版社，2011，第8 頁。其觀察視角也發(fā)生轉(zhuǎn)移。侯欣一《創(chuàng)制、運行及變異——民國時期西安地方法院研究》（商務(wù)印書館，2017）一書運用西安地區(qū)的司法檔案，鋪陳近代法院的創(chuàng)制始末，描述審判機關(guān)及司法制度在近代中國變異的表征及原因。劉昕杰《民法典如何實現(xiàn)——民國新繁縣司法實踐中的權(quán)利與習慣（1935～1949）》選擇縣域司法檔案陳述民法典在地方社會運行中遇到的實際阻礙，以證實中央法律與地方實踐的矛盾。劉昕杰認為，“立法中原有的中西法律沖突演化為以西方法為基礎(chǔ)的中央法律體系與保留傳統(tǒng)生活習俗并以傳統(tǒng)中國法為基礎(chǔ)的地方社會規(guī)則之間的沖突”。②劉昕杰：《民法典如何實現(xiàn)——民國新繁縣司法實踐中的權(quán)利與習慣（1935～1949）》，第9 頁。因此，該書從財產(chǎn)法、身份法與基層司法運行三大方面論證西方法律概念與中國民事習慣對接的艱難。書中在離婚一節(jié)中簡要提及婦女的離婚權(quán)與權(quán)利意識，只是篇幅有限，未展開深入研究。同樣利用新繁檔案進行近代法律及司法情況研究的還有里贊、劉昕杰《民國基層社會糾紛及其裁斷——以新繁檔案為依據(jù)》（四川大學出版社，2009）以及王有糧《基層司法轉(zhuǎn)變中的徘徊——基于民國時期四川省新繁縣刑事案件的討論（1935～1949）》（四川大學2012年博士學位論文）。付海晏在《變動社會中的法律秩序——1929～1949 年鄂東民事訴訟案例研究》（華中師范大學2004 年博士學位論文）中，“變動社會中的婚姻關(guān)系紛爭”一章以婦女為主體，從解除婚約、離婚訴訟中婦女的權(quán)利，婚姻關(guān)系中婦女權(quán)利被損害及婦女的發(fā)聲等角度探討婦女權(quán)利的進退。這些研究結(jié)合基層案例，對于架構(gòu)權(quán)利的實踐情況更顯真實。只是從研究結(jié)論來說，檔案運用者雖意識到了補足基層女性聲音的必要，卻仍持有“提出離婚等于女性權(quán)利意識覺醒”的固有認知，對于材料挖掘并不充分。概言之，無論是制度還是司法實踐研究都或多或少涉及女性，只是因為題材的整體性，相較后述與女性密切相關(guān)的具體法律考察，其材料、結(jié)論呈現(xiàn)只能浮光掠影。

在部門法研究的基礎(chǔ)上，對于具體法律的關(guān)注更具針對性。婚姻與親屬同屬民法所規(guī)范的法律關(guān)系，相較帝制時期，其內(nèi)容的巨大變革寓含法學家期冀中國社會由身份倫理向個人權(quán)利轉(zhuǎn)位的導向，因而諸多學術(shù)專著與論文圍繞民國時期婚姻或親屬法的變化展開。與婦女史學者側(cè)重婚姻史研究的路徑相比，法學家更關(guān)注法律條文的規(guī)定如定婚構(gòu)成、離婚條件和司法實踐中的判決情況，而非主體的年齡、職業(yè)、階層和婚姻觀念。王新宇《民國時期婚姻法近代化研究》（中國法制出版社，2006）從清末籌備婚姻法草案開始，述至南京國民政府時期的婚姻法文本流變，并輔以北洋政府時期和南京國民政府時期的司法狀況，以闡明近代婚姻法立法之“先進性”、“折衷性”及“保守性”。日本學者栗生武夫《婚姻法之近代化》雖以日本民法為敘述藍本，但因近代化以來中國法律取范于日，其關(guān)于婚姻法的認知仍具有很大的參考性。譯者胡長清對于此書的評價“原著言簡意賅，而于敘述羅馬法與寺院法抗爭及其演進，尤獨具只眼”①〔日〕 栗生武夫：《婚姻法之近代化》，胡長清譯，沈大明勘校，中國政法大學出版社，2003，第1 頁。正恰如其分。而以張紳《中國婚姻法綜論》（商務(wù)印書館，1936）、胡長清《中國婚姻法論》（法律評論社，1931）為代表的民國著作則對婚姻的性質(zhì)、種類、我國歷代婚姻制度的沿革以及婚約、結(jié)婚離婚的條件、婚姻的效力、夫妻財產(chǎn)制度等進行了簡明扼要的闡述。這些民國時期的婚姻法研究多具有教材性質(zhì)，因而在內(nèi)容上偏重詮釋條文。還有一些論文是圍繞離婚問題展開的，比如張勤《民初的離婚訴訟和司法裁判——以奉天省寬甸縣為中心》（《比較法研究》2006 年第5 期）、王奇生《民國時期離婚問題初探》（載趙清主編《社會問題的歷史考察》，成都出版社，1992）、何樹宏《從晚清到民國時期的婚姻訴訟看近代中國的法制轉(zhuǎn)型》（中國人民大學2001 年博士學位論文）、艾晶《離婚的權(quán)力與離婚的難局：民國女性離婚狀況的探究》（《新疆社會科學》2006 年第6 期）、汪雄濤和曾青未《民初法律沖突中的離婚問題——以大理院解釋例為素材的考察》[ 《云南大學學報》（法學版）2009 年第5 期] 等。近年來，一批博碩士論文尤其喜歡以民國時期的婚姻狀況為主題進行寫作，雖對問題挖掘日益深入，但難免有題材重復缺乏創(chuàng)新之嫌。與婚姻法類似，親屬法研究亦自民國就取得豐碩成果，如史尚寬《親屬法論》（中國政法大學出版社，2000 年重印版）、胡長清《中國民法親屬論》（商務(wù)印書館，1936）、羅鼎《親屬法綱要》（大東書局，1946）、黃右昌《民法親屬釋義》（上海法學編譯社，1934）、鐘洪聲《中國親屬法論》（世界書局，1933）、李宜琛《現(xiàn)行親屬法論》（商務(wù)印書館，1944）等。這些著作多溯及親屬法的制度沿革，并征引法條，對親屬、婚姻、父母子女、監(jiān)護、扶養(yǎng)、家、親屬會議等規(guī)定予以解釋。而現(xiàn)代學者的研究如金眉《中國親屬法的近現(xiàn)代轉(zhuǎn)型——從〈大清民律草案·親屬編〉 到〈中華人民共和國婚姻法〉 》（法律出版社，2010）則對親屬法及親屬制度進行了古今對比，并述及近代親屬法的生成、改制以及轉(zhuǎn)型。此外，許莉《〈中華民國民法·親屬〉 研究》（法律出版社，2009）、戴東雄《民法親屬編七十年之回顧與前瞻——從男女平等之原則談起》（載《民法七十年之回顧與展望紀念論文集（三）》，元照出版公司，2000）等論文，也談及近代親屬法問題。

法律史學者的研究厘清了近代以來法律轉(zhuǎn)型的基本脈絡(luò)，充分挖掘中西法文化與觀念的碰撞，展現(xiàn)了深受西方法治精神影響的中央法律與本土實踐之間的沖突。這些研究對于了解近代以來與女性相關(guān)的法律法規(guī)如何轉(zhuǎn)變、其權(quán)利內(nèi)容發(fā)生怎樣的變化提供了基本的知識背景支持。雖未專以女性為觀察對象，但相關(guān)部門法特別是婚姻法、親屬法的深入研究對于重構(gòu)女性在家庭場域所處的位置、體會變動的法律對其生活的實際影響具有重要意義。然而這些研究終究不能替代完全圍繞女性所展開的歷史考察，女性視角的缺位也無法準確解釋近代法律中權(quán)利特別是女權(quán)的意涵，因此，法律與性別的交叉論述就顯得尤為必要。

三 性別與法律——女性主義法學與女性法律史研究

法律與性別的交叉論述是指以女性為主體，以法律為對象，對女性權(quán)利義務(wù)、法律地位等問題進行的探討。在法學理論中，女性主義法學是重要流派，該流派以女性視角研究法律確認婦女權(quán)利的可能性，正視法律的保障作用，申述法律維護性別利益的權(quán)能。

女性主義法學（又稱女權(quán)主義法學）誕生于20 世紀80 年代批判法學的研究熱潮中，“她們以‘女性—批判’ 為旗幟，很快就以女性主義法學或‘女性主義法學理論’而馳名”。①〔美〕 梅·C.奎恩：《女性主義法律現(xiàn)實主義——法律現(xiàn)實主義與女性主義法學》，王新宇譯，《中國政法大學學報》2018 年第2 期。一般認為，女性主義法學以自由主義女性主義、激進女性主義、社會主義女性主義、后現(xiàn)代女性主義等女性主義研究思潮為理論淵源。①也有論文認為自由主義女性主義、激進女性主義、文化女性主義和后現(xiàn)代女性主義為女性主義法學的四種學派。參見黃娜《當代西方女性主義法學評述》，碩士學位論文，北方工業(yè)大學，2015。

女性主義法學的相關(guān)研究將法律視為保障女性利益、實現(xiàn)婦女解放的重要工具。比如女性主義法學派稱，爭取墮胎權(quán)是對公私領(lǐng)域劃分的一種批判。在傳統(tǒng)的公私領(lǐng)域中，外部世界是男性的領(lǐng)域；而在作為家庭的私人領(lǐng)域中，生育是女性的主要功能，同樣是實現(xiàn)男性統(tǒng)治的手段。舒勒密斯·費爾通認為，婦女的生育功能是形成男性統(tǒng)治的根源。在性別歧視的社會里，婦女不僅在政治、經(jīng)濟、心理上受到男性的統(tǒng)治，而且在身體上受到男性控制。②參見何勤華主編《西方法學流派撮要》，中國政法大學出版社，2003，第374 頁。因此，爭取墮胎權(quán)是打破男女不平等地位、實現(xiàn)婦女解放的關(guān)鍵。這一學派的學者不僅呼吁女性的公共權(quán)利，也檢討婦女在家庭領(lǐng)域中的地位。女性主義法學經(jīng)歷了由控訴女性被壓迫的現(xiàn)狀、尋找女性被壓迫的根源轉(zhuǎn)而解構(gòu)性別概念的發(fā)展過程，從理論層面指明了婦女權(quán)利保護的進路。特別是其意識覺醒方法的使用與性別批判的問題意識使這一理論流派為構(gòu)建女性權(quán)利的法律保護制度奠定了經(jīng)驗基礎(chǔ)。

與女性主義法學注重從法學理論層面研究女性權(quán)利問題不同，女性法律史學者打破性別研究與法史研究的學科界限，對于性別與法律的歷史問題進行專門、集中論述。近代學者趙鳳喈《中國婦女在法律上之地位》（山西人民出版社，2014 年重印版）就是一本極具影響力的著作。全書分為在室女之地位、已嫁婦之地位、為人母之地位、女子與公民權(quán)、女子犯罪與處罰五章，論及女性的婚姻、財產(chǎn)等諸問題。其中各章不僅回顧中國傳統(tǒng)社會婦女的境遇，也對民國以來新近法律頒布后關(guān)于女性權(quán)利義務(wù)的規(guī)定作出評述。美國學者白凱《中國的婦女與財產(chǎn)：960～1949》（劉昶譯，上海書店出版社，2007）圍繞女性繼承這一核心問題，集中關(guān)注起訖宋至民國，女兒、寡婦兩類人群的財產(chǎn)繼承情況，并論及部分其他財產(chǎn)權(quán)利。因為民國與帝制時代差別明顯，白凱將宋至清、民國時期劃分為兩個時間節(jié)點，并將后者的女性財產(chǎn)情況作為全書的主要研究部分。在比較傳統(tǒng)與近代女性的法定與實際權(quán)益后，白凱認為，新的法律賦予女性財產(chǎn)權(quán)利的同時也使得她們喪失了部分原先享有的權(quán)利。在女性立場上由對帝制時代的純粹批判轉(zhuǎn)向反思法律近代化的雙面影響。其后，部分研究女性繼承問題的學者在這一框架內(nèi)進行了細節(jié)深入與史料填充。比起趙鳳喈的寫作方式與白凱的觀點創(chuàng)新，徐靜莉《民初女性權(quán)利變化研究——以大理院婚姻、繼承司法判解為中心》（法律出版社，2010）在材料的選擇上具有可取之處。徐著將大理院司法解釋例、判決例作為主要材料，并在此基礎(chǔ)上完成了對民初女性諸項權(quán)利的梳理。可惜該書雖然材料選擇系統(tǒng)，其結(jié)論仍局限于全面肯定法律近代化并認為新即進步、舊即落后。她的論文《男女平等原則在近代中國民法中的確立——以女性法律地位的變遷為視角》（《婦女研究論叢》2012 年第4 期）也研究了這一問題。艾晶《清末民初女性犯罪研究（1901—1919 年）》（四川大學2007 年博士學位論文）及《罪與罰：民國時期女性性犯罪初探（1914—1936 年）》[《福建論壇》（人文社會科學版）2006 年第9 期] 等論文以女性犯罪為切入點，對近代以來女性犯罪的類型、原因、司法制裁措施等情況進行了剖析。還有一些學位論文比如黨敏 《民國初期法律視野中的女性權(quán)益研究（1912—1928）》（南京大學2006 年碩士學位論文）、王昆《南京政府婚姻法的女性主義法學分析》（河南大學2009 年碩士學位論文）也采用了類似的研究方法。王昆的論文雖然試圖從“女性主義法學”角度分析南京國民政府時期的婚姻法立法及實踐情況，但她忽視了“女性主義法學”深受女權(quán)理論影響，本身也采取社會性別研究方法，從婦女的角度批判和解構(gòu)法律，因而其論文內(nèi)容又落入“女性權(quán)益保護”之窠臼，何況此文也缺乏理論層面的分析。所以她的研究雖然引入了法學理論的概念，卻沒有采用全新的視角與方法。

如果跳出時代的局限，一批對于清代女性法律地位研究的著作對于縱向比較近代女性權(quán)利義務(wù)大有裨益。諸如趙娓妮《審斷與矜恤——以晚清南部縣婚姻類案件為中心》（法律出版社，2013）、吳正茂《清代婦女改嫁法律問題研究》（中國政法大學出版社，2015）、楊曉輝《清朝中期婦女犯罪問題研究》（中國政法大學出版社，2005）、海外學者蘇成捷《晚清中國的性、法律與社會》（Matthew H.Sommer，Sex，Law，and Society in Late Imperial China，California：Stanford University Press，2000）以及吳欣的論文《清代婦女民事訴訟權(quán)利考析——以檔案與判牘資料為研究對象》（《社會科學》2005 年第9 期）等。其中，《審斷與矜恤——以晚清南部縣婚姻類案件為中心》一書，以四川南部縣司法檔案為主要材料，將婚姻類案件作為考察中心，指出基層裁判官在審理“事涉婦女”的案件時往往會從輕處罰，以體現(xiàn)儒家寬宥與矜恤思想的特點。通過檔案比較，不難發(fā)覺在處理涉案女性時清代與民國基層司法方式的異同。而阿風《明清時代婦女的地位與權(quán)利——以明清契約文書、訴訟檔案為中心》（社會科學文獻出版社，2009）則主要以徽州文書為依據(jù)，通過繼承文書、土地買賣文書、賣身文書與婚姻文書等材料，分析了同居共財家庭以及民事訴訟中婦女的身份與地位。

相較婦女史和法律史研究的豐碩成果，對于女性法律史的討論還略顯單薄。一方面，較少有學者將興趣完全投射于此；另一方面，交叉學科對理論背景的全面性要求更高。雖然一些學者的視域集中在性別與法律，卻因為知識的欠缺或是對本領(lǐng)域之外研究現(xiàn)狀了解有限而導致“性別”或“法律”成為刻板的名詞。例如，一些婦女史學者闡述法律背景和對法條的理解時屢屢出現(xiàn)謬誤，而另一些法律史出身的學者則忽略了婦女的主動性，只將她們視為木偶，其方法使用和結(jié)論得出仍有較大局限。因此，女性法律史研究仍須在理論、材料、方法方面有所突破。

四 既有研究的反思

在既往研究中，性別史學者多關(guān)注女權(quán)運動的發(fā)展及女權(quán)理論的傳播，鮮將法律作為主要的研究對象，而法律史學者探究法律近代化問題時，所作的又是純粹部門法的研究，極少將女性視為研究主體，以女性視角觀察法律中權(quán)利意涵的生成和表達。盡管關(guān)于法律近代化與女性權(quán)利的研究已取得相當成果，但仍有未盡之處與深入空間。

首先，在研究內(nèi)容方面，對于女性公共領(lǐng)域的權(quán)利研究已較為透徹，家庭領(lǐng)域的權(quán)利實踐研究則明顯不足。因為女權(quán)運動與婦女的政治表現(xiàn)難以一分為二地割裂開來，故而關(guān)于近代女性政治權(quán)利的爭取過程是婦女史學者研究的重點。而受教育權(quán)作為近代以來中國女性首先享有的權(quán)利，自然也被充分關(guān)注。相較女性公共領(lǐng)域的權(quán)利研究，對于近代中國女性家庭領(lǐng)域內(nèi)的權(quán)利檢視集中在婚姻方面，然而這一關(guān)注也主要在于婚姻中女性的情感體驗而非法律本身。法律史學者則傾向進行宏大制度性研究，描述近代中國對西方法律的繼受、本土法律傳統(tǒng)及中法在法律移植潮中的改造與適應過程。即便闡述某一部門法的轉(zhuǎn)型，也是對權(quán)利內(nèi)容如離婚權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的單一、零散梳理，而非以女性為對象，研究其權(quán)利的立法與司法實踐情況。

其次，在材料選擇方面，囿于地域和資源限制，民國基層檔案的使用并不常見，即便運用民國檔案，也因事實陳述過多、理論分析較少，而使得以民國檔案為材料的研究較少出現(xiàn)“史論結(jié)合”的成果，這一現(xiàn)象在博碩士論文中尤為常見。同樣由于材料的限制，學者們所關(guān)注的多是城市女性、知識女性，而農(nóng)村、基層婦女因此失語，其實際生活狀況、權(quán)利意識尚須探明。近年來，有學者意識到這一問題并以口述史的形式對這些基層婦女進行訪談（〔美〕 賀蕭《記憶的性別：農(nóng)村婦女和中國集體化歷史》，張赟譯，人民出版社，2017），但因為受訪者年齡限制，無法進一步提供近代以來特別是民國時期的相關(guān)信息。誠如桑兵所論，“中國社會的特殊性之一，是以文化聚合廣大區(qū)域及人口，大小傳統(tǒng)長期并存互滲。不同社會階層之間作為理想化兩性關(guān)系的規(guī)范雖然接近或吻合，但實際的女性角色地位卻相距甚遠。特別在基層社會，由于小傳統(tǒng)的千差萬別，在表面共同的儒教倫理主導下，實行各式各樣的規(guī)則”。①桑兵：《近代中國女性史研究散論》，《近代史研究》1996 年第3 期。如果僅以上層知識女性的情況概括近代以來中國婦女的整體境遇，顯然不具有說服力。

最后，在研究結(jié)論方面，由于大多學者仍依照傳統(tǒng)進路，止于客觀陳述權(quán)利形式和內(nèi)容的變化，進行羅列式研究，所以其結(jié)論仍限于批判傳統(tǒng)法律及“封建社會”對于女性的壓迫，認為近代女性權(quán)利得到完全擴張，肯定法律轉(zhuǎn)型的進步及法律近代化之于女性權(quán)利的全面正向意義。以白凱為代表的境外學者雖提出批判性的反思，卻因主題限制未能深入展開論述。學界對于法律近代化背景下女性權(quán)利特別是一些具體問題的研究已相當深入，因篇幅有限，無法一一羅列，但學術(shù)史的回顧證明，無論對象選擇、材料運用抑或視角創(chuàng)新，法律近代化背景下女性權(quán)利的實踐情況都具有深入考察的理論基礎(chǔ)與巨大的研究空間。