清律“夜無故入人家條”小考*

日 中村正人 文 趙 崧 譯

一 前言

筆者曾在發表的有關清代正當防衛的論文①拙稿「清代刑法における正當防衛（一）（二·完）」（『法學論叢』 127 卷1、3 號，1990 年）。中，闡明了清代的正當防衛不具有現代刑法學中那樣的“違法阻卻（減輕）事由”，只不過是通過減少違法性和減少責任的結合，來阻卻（或者說減輕）刑罰。

而且，在討論清代（抑或是更為廣闊的傳統中國法全體）的正當防衛時，以下引用的“夜無故入人家條”必然被提及。②《大清律例》卷25 《刑律·盜賊下》。本稿中，清律使用的版本為《大清律例匯輯便覽》（成文出版社影印本）。本文中引用的條例編號，是原書的排列方式，可能與其他版本稍有不同。

凡夜無故入人家內者，杖八十。主家登時殺死者，勿論。其已就拘執而擅殺傷者，減斗殺傷罪二等。至死者，杖一百，徒三年。

本條文規定，①將夜間無理由侵入他人家中的行為作為犯罪進行處罰。②如果主家將這個侵入者即時（“登時”）殺死，則免予處罰。此外，③一旦侵入者被拘拿之后再被殺傷的，對于殺害，從斗殺律（《大清律例》卷26，斗毆及故殺人條）的刑罰（絞監候）減二等，處杖一百、徒三年；對于傷害，依據傷害行為的樣態及侵入者的傷勢確定相應之罪責（《大清律例》卷27，斗毆條），減二等處罰。

其中，被認為與正當防衛有關的主要是②的規定（以下稱為“夜無故入人家律”）。關于這一點，前述拙稿中雖然有若干提及，但討論得并不充分。因此，本文旨在對前稿的缺漏稍作補充，專從清律的“夜無故入人家律”入手，在討論此條律文的歷史變遷及唐律與清律間的異同后，主要通過清代的判例，辨明律文是在何種情況下適用，換言之，為了適用此律文，所要具備的要件是什么。……