網絡刷單行為的刑法規制研究

李昊陽

一、 問題的提出

近年來，電商行業發展迅猛并帶動大量就業，已經成為我國國民經濟的重要組成部分。然而，大規模的網絡交易滋生出得“網絡刷單”正在惡化電商的交易環境，嚴重阻礙電商行業的發展。網絡刷單行為的產生依托電子商務行業中的信用評價機制。在網絡交易過程中，大多數買家都只能根據賣家提供的信息篩選商品，其所能接觸到商品信息極為有限，從而使得商品的銷量和其他買家的評價成為具有重要參考價值的信息。根據電商平臺的一般搜索排名規則，銷量大、評價好的商家會優先顯示在消費者的視野當中，得到消費者的青睞。由此，在競爭愈演愈烈的當下，為奪取更多的經濟利益，部分商家會采取不正當的手段謀取利益，網絡刷單應運而生。

目前學界普遍認為，網絡刷單行為分為正向刷單和反向刷單兩種行為模式，反向刷單又分為惡意好評和惡意差評兩種類型。網絡刷單行為損害了電子商務市場的經濟秩序，對電子商務行業帶來巨大的沖擊。針對愈演愈烈的刷單行為，南京反向炒信第一案和杭州首例刷單入刑案的宣判，在刑法上對刷單行為給予否定，引發社會各界廣泛討論。對刷單行為是否應該用刑法規制，又該以何罪認定？目前，我國學界對網絡刷單行為的態度不一，在實踐中難以形成統一的入罪思路。因此，筆者從網絡刷單行為本身出發，結合我國實務中的治理現狀，探求網絡刷單行為的刑法規制路徑，以期有效遏制網絡刷單行為，推動我國經濟、社會發展。

二、 網絡刷單行為治理現狀

（一）電商行業自治乏力

網絡刷單行為的產生，很大程度上依賴于目前電商平臺上的信用評價機制，所以電商平臺的自治有利于從根本上打擊網絡刷單行為。然而，在各電商平臺打擊力度不斷加大的同時，網絡刷單行為依舊難以根治。究其原因，在于電商平臺作為打擊刷單行為的主體仍具有一定的局限性。一方面，電商平臺懲處力量有限。電商平臺和賣家之間系平等的市場主體，電商平臺只能依據其平臺內部的規則對刷單行為予以處置，處罰手段有限，僅依靠電商平臺的力量對某些刷單商家根本構不成威脅。另一方面，懲治刷單行為在某些方面與電商平臺的利益相沖突。對于大型電商平臺而言，刷單現象叢生，擾亂市場風氣，于長久而言對其有不利的影響；然而，一些小型平臺在發展初期，為了吸引流量，常常放縱商家的刷單行為，甚至有時變相鼓勵商家刷單，提高平臺的交易量，幫助平臺發展壯大，這在一定程度上助長了刷單商家的囂張氣焰。由此看來，僅僅依靠電商平臺的自治手段規制，根本無法有效遏制刷單現象。

（二）行政法律法規懲治力度不足

2014年，我國工商行政管理總局頒布的《網絡交易管理辦法》規定，網絡刷單行為作為一種不正當競爭行為，按照《反不正當競爭法》處罰。2018年新《反不正當競爭法》出臺，明確規定了對通過組織虛假交易等方式進行不正當競爭的行為，處以20-200萬元的罰款，甚至吊銷營業執照。然而，在網絡刷單逐漸產業化的今天，其背后的巨大利潤令這些行政處罰不值一提。刷單行業素來存在暴利，據有關媒體報道，現已查獲的刷單組織根據刷單所獲違法所得多達幾百萬乃至上千萬，何況還有“刷單第一人”葛峰一天就能刷出一輛“法拉利”的先例。因此，在龐大的利潤的支配下，行政機關所做出的懲治措施幾乎可以忽略不計。另外，由于網絡的隱蔽性，行政機關很難對網絡刷單行為進行取證。電商行業在各地蓬勃發展，刷單組織同樣遍布全國甚至全世界。行政機關若要獲取刷單組織者的有關信息并調取相關證據，其必然需要借助公安和電信管理部門的幫助，所需要消耗的人力、物力成本巨大。退一步講，即使獲得充足的證據證明存在刷單行為并給予相應的懲治措施，刷單者僅需通過更換、重新組建通訊群組、重新注冊網站等行為，又可繼續組織網絡刷單行為。因此，相比如此巨大的利益，只依靠罰款等行政措施對刷單行為予以制裁，對刷單組織者很難起到威懾作用。

（三）現行刑法對網絡刷單行為難以有效規制

網絡刷單行為牽涉的法益眾多，在其他法律法規均無法有效遏制刷單的情況下，刑法可以作為最終手段予以規制，對情節惡劣、社會危害性極大的網絡刷單行為可以納入刑法考量的范圍。在實務中，也有過“刷單”入刑的先例存在。在董某、謝某反向刷單炒信案中，董某雇傭謝某大量惡意刷單，被法院以破壞生產經營罪處罰；“電商起訴刷單平臺第一案”中阿里巴巴對“傻推網”提起訴訟，法院認定刷單平臺“零距網商聯盟”的組織者李某某構成非法經營罪。這兩起案件雖然確實對行為人起到了警醒的作用，但是其罪名的適用卻引起廣泛爭議。目前我國學界對網絡刷單行為的界定尚未形成統一的定論，我國刑法中目前也沒有專門針對此類違法行為設立的罪名，司法機關實務中對此類案件的認定也存在分歧，現行刑法對網絡刷單行為仍難以有效規制。

三、網絡刷單行為的刑法規制構想

（一）現行刑法框架下關于刷單行為的規制

1. 組織刷單可以構成非法利用信息網絡罪

《刑法》第287條之一規定的非法利用信息網絡罪是《刑法修正案（九）》新增的罪名，因其罪因其開放、兜底的客觀行為要素，足以一般性地懲治網絡領域的非法行為。非法利用信息網絡罪主要有三種行為模式，刷單組織者通過建立刷單平臺、成立QQ群等方式聚集刷單者，在平臺上接單后組織刷單者進行大量刷單的行為，顯然屬于第一種行為模式的范疇內，即“設立用于實施詐騙、傳授犯罪方法等違法犯罪活動的網站、通訊群組的行為”，符合非法利用信息網絡罪的構成要件。實務中如孫振華、孫浩非法刷單一案中，孫振華、孫浩兩位被告人建立若干微信群，組織群眾刷單賺取商家提成的行為，就被法院認定為非法利用信息網絡罪。當然，在審理非法利用信息網絡罪這類案件時，還要考慮罪量的要素，需要達到“情節嚴重”的程度才能適用本罪。一般來說，只有對網絡市場交易秩序法益侵害程度較嚴重的刷單行為才能構成犯罪，對于只是單純地進行少數量刷單的行為，對網絡市場交易秩序法益侵害程度較輕，可以采用非刑法手段予以規制。另外，非法利用信息網絡罪中第一項行為模式，在刑法學界被稱為預備行為實行化，即某類預備行為的犯罪性質、危害性極為嚴重，其危害后果難以預測、挽回，抑或難以產生確定的危害后果，刑法對這類犯罪行為提早實行監控，能達到預防犯罪的目的。因此，適用非法利用信息網絡罪來規制情節嚴重的網絡刷單行為，也有利于預防刷單行為產生實害結果的發生。

2. 反向刷單可能構成損害商業信譽、商品聲譽罪

《刑法》第221條規定，損害商業信譽、商品聲譽罪是指散布捏造的虛假事實，損害了他人商業信譽、商品聲譽，并給他人造成巨大損失的行為。商業信譽是指社會公眾根據某一經營者的經營狀況、提供服務的質量所給予的信用評價，商品聲譽是指社會對商品的良好評價，這些都關系到經營者的日常經營活動和其自身的財產利益。本罪所保護的法益包括經營者的商業信譽權、商品聲譽權和市場的公平競爭秩序。在反向刷單過程中，商家為占據更多的市場份額，對競爭對手反向刷單，破壞商業信譽或者商品聲譽，嚴重損害了商家的經濟利益，可能涉嫌損害商業信譽、商品聲譽罪。

根據法條的規定，本罪的客觀要件是捏造并散布虛偽的事實。捏造，可以是無中生有，憑空捏造，也可以是歪曲事實，引人誤解。散布，是指以將捏造的事實在社會或一定范圍內傳播擴散。同時。本罪的主觀要件是故意，一般而言，行為人為占據市場份額，打擊競爭對手時都帶有故意的動機。反向刷單中，大部分刷單者為刻意詆毀商品聲譽或降低商家的商業信譽，常常編造評價發布在評價內容欄中，致使消費者產生錯誤的認識，侵害商家權益，這種行為屬于“捏造并散布虛偽的事實”的行為。在上文所提到的反向刷單案中，被告人董某、謝某故意在競爭對手的網店刷單，企圖觸發淘寶網降權處罰，致使其商業信譽和商品聲譽受到損害的行為，明顯符合損害商業信譽、商品聲譽罪的客觀要件。

（二）網絡刷單行為之刑法規制設想

1. 增設擾亂市場信用秩序罪的必要性

網絡刷單行為具有嚴重的社會危害性，由于其侵害的法益眾多，但歸根到底是對市場信用秩序的侵害，排除上述入罪思路，筆者認為有必要增設擾亂市場信用秩序罪，以期對市場信用秩序這一法益的保護。

首先，增設擾亂市場信用秩序罪能夠滿足從類型化角度對網絡刷單行為予以規制的需要。網絡刷單行為千變萬化，但歸根到底是對市場信用秩序這一法益的侵害，增設此罪能填補對市場信用秩序這一法益缺乏保護的空缺。其次，增設此罪能夠從根本上規制網絡刷單行為。網絡刷單行為侵害的法益主要是網絡市場的信用秩序，增設擾亂市場信用秩序罪可以有效避免因網絡刷單行為的形式不斷變化而使司法實踐中出現障礙的問題。最后，增設擾亂市場信用秩序罪可以同時保護線上和線下網絡市場的信用評價體系，增加公民對市場信用秩序這一法益的重視，預防新的犯罪形式。因此，增設擾亂市場信用秩序罪能在很大程度上遏制網絡刷單行為的產生，有效保護市場信用體系。

2. 關于擾亂市場信用秩序罪的具體構想

（1）擾亂市場信用秩序罪的罪狀表述方式

我國擾亂市場信用秩序罪的罪狀具體表述為：擾亂市場信用秩序，破壞市場信用評價體系，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產。

（2）擾亂市場信用秩序罪的構成要件

擾亂市場信用秩序罪的犯罪主體應當是一般主體，包括自然人和單位。自然人為年滿十六周歲以上的完全刑事責任能力人，因為網絡刷單行為在性質上能夠區別于八類特定的犯罪，已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人對網絡刷單行為不負刑事責任。需要注意的是，在適用本罪時，本罪的主體應當是進行擾亂市場信用秩序行為的組織者或發揮較大作用的管理者，對于作用較小的普通人員不宜采用刑法規制。擾亂市場信用秩序罪的主觀方面應當是故意，即行為人明知道該行為是擾亂市場信用秩序并且破壞市場信用評價體系的行為，仍希望或放任這種危害結果的發生。因過失擾亂市場信用秩序的行為對本罪所保護的法益的侵害性和社會危害性較小，故過失不能成為本罪的主觀罪過之一。擾亂市場信用秩序罪的客體是復雜客體。當擾亂市場信用秩序的行為發生之時，其侵害的不僅是市場交易過程中的信用評價體系，更破壞了市場交易的正常秩序，甚至關系到交易主體的經濟利益。因此，擾亂市場信用秩序罪的客體是市場交易過程中的信用評價體系、市場交易的正常秩序以及交易主體的利益。擾亂市場信用秩序罪的客觀方面是行為人實施的擾亂市場信用秩序，破壞市場信用評價體系的行為。

以上內容便是擾亂市場信用秩序罪的構成要件，望在立法層面設立本罪以有效遏制網絡刷單行為的產生，司法機關可將上述構成要件作為認定擾亂市場信用秩序罪的依據。除此之外，根據擾亂市場信用秩序罪的客體的性質，筆者認為可將擾亂市場信用秩序罪放置在《刑法》中“擾亂市場秩序罪”中更為合適。