深層鏈接及其內容的合法性研究
——以“訴看看智能小裁判”為例

喬曉靜 李力軍 謝卓延 湯晨旸

一、問題的提出

在互聯網飛速發展的時代，鏈接成為互聯網的核心要素。深層鏈接是指向網站構架更為深層次的網頁或媒體格式文件的鏈接，與其稍有交叉的還有“加框鏈接”和“埋設鏈接”。雖然“加框鏈接”和“埋設鏈接”在多數情況下是指向其他網站的次級網頁或媒體格式文件，但是也可以指向首頁，因此二者是否屬于“深度鏈接”的范疇也有爭議，本文對此不做探討，僅研究深層鏈接。1

深層鏈接與普通鏈接相比，有其特殊性，催生出不同的問題。普通鏈接是指在瀏覽界面的文字或提示符的指引下的常用網絡頁面中呈現給用戶可點擊的跳轉鏈接，然后在被鏈接站點的界面呈現被鏈接作品或者提示用戶儲存媒體格式文件。其屬互聯網中普遍接受的現實，未引發爭議。但指向其他網站次級網頁的“深層鏈接”，其設置的法律定性及如何規制仍然需要學界探討。2筆者將在現有法律規制體系下探求深層鏈接設置的合法性。

我國互聯網發展的早期，各類網站的經營者的相關法律意識比較薄弱，“深層鏈接”相關的糾紛以鏈接提供者未經許可上傳作品為主。我國《信息網絡傳播權保護條例》第二十三條借鑒了“避風港”規則3，引進了間接侵權理念；多數鏈接提供者為了用戶更好的體驗，將提供的鏈接以名稱排序，對熱門作品推薦、排序，顯示了明顯的主觀過錯，因此構成間接侵權的認定也很容易。隨著互聯網的發展、內容提供者法律意識的提高以及國家對犯罪行為打擊力度的增大，“深度鏈接”內容類型、形式也呈現出多樣性。鏈接內容如何合法合規也成為學者關注的問題之一。本文將做初步探討。

二、設置深度鏈接的合法性探討

（一）從“用戶感知標準”和“實質呈現標準”探究

我國《著作權法》規定的“信息網絡傳播權”是“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”，4給人的直接的印象，似乎即設置深層鏈接的人亦“向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”，所以提供深層鏈接是否屬于直接為用戶不限時間地點地提供作品的行為有待討論。目前，國內學術界和司法界將提供“深層鏈接”認定為“信息網絡傳播行為”的兩種標準是“用戶感知標準”和“實質呈現標準”。

“用戶感知標準”指用戶未離開設鏈網頁時欣賞到被鏈內容，使得用戶從感知角度認為是設鏈網站提供了該內容。 即只要“證明用戶通過設鏈網站感知作品”，就可以認為設鏈者“實施了作品提供行為”6。由此可知，是否離開設鏈網頁、是否讓用戶感知到被鏈內容并非設鏈網頁內容，是判斷“深層鏈接”是否屬于信息網絡傳播行為的關鍵。

“實質呈現標準”是指實質地改變了呈現方式使著作權人的利益受損，即“設鏈者以合理方式提示作品地址信息，可能消除用戶的誤解，但是設鏈者控制的用戶界面實質呈現他人作品，將他人作品作為自己網頁或客戶端的一部分向用戶展示，使用戶不必訪問被設鏈的網站”，“設鏈者就應當被視為作品提供者”7。這表明提供深層鏈接構成“信息網絡傳播行為”取決于“其控制網頁或客戶端、對外宣示控制者身份并對第三方提供的信息數據進行加工呈現等一系列行為。”因其打擊范圍會擴大到其他的商業模式和正當行為，故有兩種解決方案：一是縮小“實質呈現標準”的適用范圍，點擊后是直接的下載提示或簡陋的訪問頁面，不構成侵犯“信息網絡傳播權”，即不附加其他行為，包括把可點擊對象變成圖片、海報并編輯整理等；二是認定部分提供“深度鏈接”行為構成合理使用。根據最高人民法院發布的《關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》第8條，為了用戶能夠快速定位他人作品，為了介紹、評論或說明而“引用”，此處引用的量適當即可被認定為“合理使用”。

依據上述兩種標準，深度鏈接在設置時，可以使用戶明顯感受到頁面的跳轉，不編輯、整理被鏈網頁，引用他人作品作為介紹評論、對象適量，即不侵犯被鏈作品的“信息網絡傳播權”。

（二）從“傳播源”理論探究

《世界知識產權組織版權條約》和《伯爾尼公約》中規定了“向公眾傳播”，其僅指向不在傳播發生地的公眾傳送作品 ，我國《著作權法》的“信息網絡傳播權”源自于此。信息網絡傳播行為是“向公眾傳播”的方式之一，所以要探討深層鏈接是否構成侵犯信息網絡傳播行為，首先要判斷提供深層鏈接的行為是否屬于傳播行為。王遷先生的傳播源理論，即“把向公眾傳播作品的技術過程比作一條直線”，起始位置是傳播源，終點是接收端，“構成傳播行為就是創造‘傳播源’，使直線獲得伸展的起點”，其中施加影響的行為僅針對接收端不屬于傳播行為。10比如有人破解了衛星信號的加密措施，制作提供發售載有該技術的卡片，供給購買人使其免費收看衛星節目。“卡片”的存在只是影響了接收端，衛星信號仍來源于衛星，不是卡片。以上行為不是構成侵犯信息網絡傳播權的行為，而是受到電信網絡管理的規制，屬于著作權法規制的規避技術措施的行為。對于“傳播源”的要求，即對向公眾傳播權的“傳輸”要求以及對子權力——信息網絡傳播權的“初始行為”的要求。

依據以上理論，網站在服務器中上傳并存儲作品或媒體格式文件，再貼出網絡地址給用戶點擊的行為形成了完整的“傳播源”，屬于信息網絡傳播行為。對于在他人服務器中公開傳播的作品或媒體格式文件，無論其是否收到技術措施的保護，為該作品或媒體格式文件提供“深層鏈接”的行為不會在客觀上形成新的“傳播源”，也不屬于“信息網絡傳播行為”，因此不構成對信息網絡傳播權的侵權。例如“劉京勝訴搜狐案”中，搜狐公司提供了他人網站的《堂吉訶德》譯本的深層鏈接，翻譯劉京勝起訴搜狐公司侵權。法院認定：被告提供深層鏈接服務并沒有將原告作品直接上載的復制的行為，也不是傳播……11顯然，法院在實踐中也認定提供鏈接服務本身并沒有侵權。

三、深層鏈接內容的合法性探討

（一）對公開、自由傳播的鏈接內容提供“深層鏈接”

公開、自由傳播的鏈接內容應當包括網站存儲在服務器中的作品、媒體格式的文件以及公開信息，其中公開信息涵蓋政府公開信息、法律法規、司法性質的文件及其官方譯文等。那么對公開、自由傳播的鏈接內容提供“深層鏈接”如何認定呢？

首先，“普通鏈接”與“深層鏈接”的本質相同，都是網絡地址，即在沒有采取限制技術措施的情況下，任一用戶在瀏覽器地址欄輸入含有內容（包括作品、媒體格式文件等）的網頁地址都能獲得該內容，只是獲取途徑略有不同。“普通鏈接”是將含有該內容的網站首頁展示給用戶，用戶需要自己去探索網站載有的內容。“深層鏈接”是直接帶著用戶到達載有內容的網頁，以至于用戶可能不知道自己究竟是在原網站還是在被鏈網站看到的，但是無論是一步一步進入還是直接到達最終網絡地址，該內容都是在被鏈接網站所看到的，即“深層鏈接”沒有改變被鏈網站從自己的服務器向用戶傳輸內容的事實。

其次，在他國司法實踐中，歐盟法院審理“斯文森案”時，認為只要被鏈網站沒有對作品訪問采取限制措施，點擊“深層鏈接”獲得作品的用戶就沒有超出權利人授權被鏈網站傳播時的預期公眾范圍，也就是未導致“向公眾傳播”，因此不構成對“向公眾傳播權”的侵權。12德國聯邦最高法院強調提供鏈接沒有保存作品也沒有自行傳輸作品，是“那些將作品置于網絡的人決定了作品是否持續向公眾提供的狀態”，也拒絕認定對其他網站文章提供深層鏈接的行為構成“向公眾傳播行為”。13

可見，當被鏈作品在其服務器中自由傳播時，任何獲得該作品的請求都會得到服務器的回應并進行傳輸，深層鏈接不能使作品從“無法獲得”轉變為“可獲得”狀態，只是向用戶提供了獲得的不同途徑而已。為公開、自由傳播的作品提供深層鏈接利用的依舊是被鏈網站——原始傳播源，不構成“向公眾傳播行為”。

在我國司法實踐中存在例外情形：對深層鏈接進行置于首頁等能夠為網絡服務提供者明顯感知的位置的、對內容主題主動選擇、編輯等行為的以及其他可以明顯感知相關作品、表演、錄音錄像制品為未經許可提供的行為認定為侵犯“信息網絡傳播權”。14不過對政府公開信息再利用應當排除在外，“申請人獲得政府信息后可以以市場化的方式對信息進行再加工或其他形式的商業開發……政府機關不得禁止或者進行任何形式的限制，也不得主張政府信息的版權保護或類似保護”。15

公開、自由傳播的被鏈內容盡管已經是處于公眾可以隨時隨地感知的狀態下，但是仍可能涉及侵犯他人權益等問題。按照“傳播源”理論，權利人應當追根溯源至被鏈網站發送通知書。不過我國法律加大了對權利人的保護，“深度鏈接”提供者若收到權利人的通知書沒有及時斷開與侵權作品的鏈接的，應當承擔共同侵權責任；若提供者處于不知情狀態時，適用“避風港”規則。16

（二）對規避技術措施的鏈接內容提供“深層鏈接”

通常情況下，網絡經營者為了保護自己服務器中存儲作品的信息網絡傳播權，會在作品處于傳播狀態時采用技術措施以確保只有該網站注冊用戶或VIP用戶才能瀏覽或下載作品。在技術措施有效的狀態下，該網站作品的網絡地址會處于隱藏狀態，所以他人也就無法提供該作品的“深層鏈接”。

但是，技術措施有很大可能被規避。破解了驗證身份的技術措施，自然輕而易舉地就找出作品的真實網絡地址。若有人對此提供深度鏈接，那么非注冊用戶或非VIP用戶就可以直接在線瀏覽、欣賞或下載作品。這時的深度鏈接就不僅僅是提供作品，還幫助用戶避開技術措施。

這種現象好像表面上構成“向公眾傳播行為”，畢竟用戶原本無法直接獲得作品，需要進行注冊登錄甚至是付費。實際上，網絡經營者將作品上傳至服務器，作品本身就處于可獲得的狀態，“深層鏈接”提供者沒有使作品從“不可獲得”轉變成“可獲得”狀態，也沒有創造新的“傳播源”。“深度鏈接”提供行為不構成侵犯“信息網絡傳播權”的行為，但是違反了我國《著作權法》的禁止破壞技術措施的規定17。

存在因受限于技術措施沒有向公眾傳播的作品，其性質與未公開的作品相同，不是“傳播源”。如破解技術措施并對該作品提供深層鏈接，就使該作品從公眾“不可獲得”的狀態轉變到“可獲得”狀態，“傳播源”就形成了。該行為不僅侵犯了“信息網絡傳播權”還實施了《著作權法》的禁止性規定，甚至違反我國《不正當競爭法》相關規定。

四、合法應用深層鏈接

“深層鏈接”在實踐中的應用極為廣泛，以訴看看智能小裁判為例，對公開判決書網頁設置“深層鏈接”，為用戶提供配有真實案例的法律意見。鏈接提供者沒有對判決書的呈現網頁進行選擇、編輯、整理，沒有破解中國裁判文書網的用戶注冊技術措施，用戶在點擊鏈接后可以明顯察覺被鏈網站的跳轉并看到網站的標識，符合現有法律框架下的規定。對深層鏈接提供及其內容合法性的探究有助于厘清目前信息網絡傳播行為、不正當競爭行為等問題交織的困境。未來，深層鏈接的應用、手段會發展得更加隱秘，網絡技術會迭代更新，規制新型網絡行為需從法律框架下繼續解釋完善。

1王遷.論提供“深層鏈接”行為的法律定性及其規制[J].法學，2016(10)：23-39.

2有學者認為深層鏈接由《著作權法》《反不正當競爭法》規制，也有學者認為目前立法仍不能將深層鏈接規制其中。

3《美國千禧年數字版權法》512條

4《中華人民共和國著作權法》第10條第1款第12項

5呂長軍.簡析深度鏈接、加框鏈接與盜鏈——以信息網絡傳播權視角[J].中國版權，2016(02)：39-42.

6劉銀良.信息網絡傳播權的侵權判定——從“用戶感知標準”到“提供標準”[J].法學，2017(10)：100-114.

7崔國斌.加框鏈接的著作權法規制[J].政治與法律，2014(05)：74-93.

8同上注。

9See WIPO， Doc. CRNR/DC/5， Basic Proposal for the Substantive Provision of the Treaty on Certain Questions Concerning the Protection of Literary and Artistic Works to be Considered by the Diplomatic Conference， para.10.14.

10王遷.論提供“深層鏈接”行為的法律定性及其規制[J].法學，2016(10)：23-39.

11參見北京市第二中級人民法院（2000）二中知初字第128號民事判決書。

12See Nils Svensson v. Retriever Sverige AB， Case C -466/12，para.24-31.

13See Paperboy site， BGH， 17 July 2003，Case I ZR 259/00，para.66，67.

14我國《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第12條規定：有下列情形之一的，人民法院可以根據案件具體情況，認定提供信息存儲空間服務的網絡服務提供者應知網絡用戶侵害信息網絡傳播權：（一）將熱播影視作品等置于首頁或者其他主要頁面等能夠為網絡服務提供者明顯感知的位置的；（二）對熱播影視作品等的主題、內容主動進行選擇、編輯、整理、推薦，或者為其設立專門的排行榜的；（三）其他可以明顯感知相關作品、表演、錄音錄像制品為未經許可提供，仍未采取合理措施的情形。

15周漢華.政府信息公開的基本原則[J].信息化建設，2004(Z1)：10-12.

16我國《信息網絡傳播權保護條例》第23條規定：網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書后，根據本條例規定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任；但是，明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任。

第13條規定：網絡服務提供者接到權利人以書信、傳真、電子郵件等方式提交的通知，未及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的，人民法院應當認定其明知相關侵害信息網絡傳播權行為。

17我國《信息網絡傳播權保護條例》第4條規定：為了保護信息網絡傳播權，權利人可以采取技術措施。任何組織或者個人不得故意避開或者破壞技術措施，不得故意制造、進口或者向公眾提供主要用于避開或者破壞技術措施的裝置或者部件，不得故意為他人避開或者破壞技術措施提供技術服務。