盲盒營銷的刑法規制探討

鐘惠康

一、問題的提出

2021年2月26日，中國消費者協會官方網站指出，部分經營者利用盲盒進行庫存清理，侵犯了消費者的合法權益，擾亂了市場秩序，希望消費者不要盲目購買。這也是繼炒房、炒股及炒鞋風波后，掀起的又一場盲盒的購買狂潮。在“盲盒熱潮”的驅動下，越來越多的經濟投入于該行業，這也使得本就缺乏完善管制的市場更加混亂，不符合國家安全標準、假冒或二次銷售以及質量瑕疵的產品充斥市場，消費者的權益遭到侵犯，繼而導致消費糾紛難以有效處理。從法律層面看，盲盒營銷的規制涉及民法、刑法等眾多法律法規規制。在這些法律規定中，刑法在遵守其謙抑性的同時，作為最后且最嚴格的保障，在其規制上也有著重要作用。因此，對盲盒行為予以刑法規制探討有著現實意義，需要對其概念、行為模式及法益侵害的內容明確化。

二、盲盒的概念、特征及類型

1.盲盒的概念和特征

盲盒，最初名字叫mini figures，誕生于日本的潮玩，是指消費者不能提前得知具體產品款式的玩具盒子，具有隨機屬性。盲盒雖然是一種新型方式，但其基本屬性仍是商品，具有財產性利益，涉及市場、經營者和消費者等三方的競爭利益?！罢鎸崱钡呢浳锔欣谑袌龉芾砑氨Ｕ舷M者的權益，而盲盒破壞了貨物的真實性，在一定程度上對消費者的權益構成了侵害。盲盒具有以下特征。

第一，盲盒種類的多樣化。盲盒產品的不斷興起，讓盲盒營銷這一方式逐漸為人們所推崇。越來越多的大品牌也加入盲盒行業，盲盒已不再單單局限于一些游戲卡片或者玩偶，借鑒“互聯網+”模式，越來越多的“盲盒+”產品也不斷地推向市場，書籍盲盒、卡通盲盒乃至食品領域的盲盒也紛紛跟上，使得“盲盒經濟”這股熱潮繼續上涌。

第二，盲盒銷售的隱藏性。盲盒銷售運用對未知東西具有的誘惑力的心理為基礎，激發消費者的探索欲望，刺激消費者去消費。盲盒的營銷方式與傳統商品銷售大為不同，有些經營者刻意制造稀缺性，通過“饑餓模式”刺激消費者的購買欲望，進而促使部分消費者購買并“收藏”。

第三，盲盒行為涉及的利益關系多且復雜。從實施盲盒行為的主體來看，有追求利益的經營者、幫助其宣傳和銷售的平臺公司等；從行為結果主體來看，有消費者、傳統正當的經營者等。

2.盲盒的類型劃分

第一，賭博型盲盒。賭博行為是法律法規所禁止的行為，因此賭博型盲盒也被法律法規所禁止。相比于傳統的盲盒，賭博型盲盒消費者購買的不是商品，而是一種概率，如同購買彩票一樣，追求的是一種中獎的機會。這種盲盒應按照《治安管理處罰法》中的相關賭博條款予以行政處罰，如果嚴重并構成犯罪的，則按照《刑法》的相關規定追究刑事責任。

第二，有獎型盲盒。有些經營者為增加銷售量，往往會借助盲盒進行營銷，如在商品中附贈些獎品或者贈送購物積分以吸引消費者，將獎品放入商品中類似于盲盒，這些獎品的外觀包括中獎概率是可通過包裝知道的。在《規范有獎銷售等促銷行為暫行規定》（征求意見稿）中，對這種有獎的銷售方式進行了相應的規制，有獎型盲盒本質還是屬于《反不正當競爭法》規定的有獎銷售，應當受到有獎銷售相關制度的規制。

第三，抽獎型盲盒。與賭博型盲盒不同的是，抽獎型盲盒不存在空盒的情況，但抽獎型盲盒需要消費者支付抽獎的價款，這和有獎型盲盒不同，有獎型盲盒是為銷售商品而設置的，不需要支付抽獎價款。實務中對抽獎型盲盒并沒有明確規定為違規行為，但仍需要給予一定的法律規制。

三、盲盒營銷的現有刑法爭議探討

不規范的盲盒營銷會對市場現有的良好競爭秩序以及消費者的權益造成侵害，因此在現行的刑罰體系下，其主要涉及的罪名有詐騙罪、集資詐騙罪和侵犯公民個人信息罪等。

1.盲盒營銷中的詐騙罪

在盲盒市場中，很多商品都屬于系列性作品，比如各種卡通人物傳、星座卡等。現有的商品市場中，經營者與消費者通常是在一種透明的規則下交易，即貨物信息能夠真實獲取。但是也存在以下經營情況，如為完成去庫存壓力人為地將滯銷或者殘缺的產品借助于盲盒銷售；以次充好或者人為長期地操控不存在貨物的盲盒；通過收取加盟商家的加盟費，但是不提供任何商品和服務，在加盟商加盟后便設法轉移財產或者逃匿，等等。這些情況是否有可能構成詐騙罪？我們需要分析經營者的真實目的。

關于詐騙罪的手段行為，我國《刑法》第266條規定為詐騙公私財物，并根據數額較大、巨大及特別巨大且具有嚴重情節制定了對應的刑罰處罰?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規定：“詐騙公私財物價值三千元至一萬元以上、三萬元至十萬元以上、五十萬元以上的，應當分別認定為刑法第266條詐騙罪規定的數額較大、數額巨大、數額特別巨大情節?！辈糠纸洜I者通過網絡出售盲盒并高價回收，借此吸引消費者不斷買入賣出賺取差價，在消費者得到部分收益想進一步獲得高額利益、囤積大量盲盒后，便以回收周期變長、難以提現等理由，如同龐氏騙局般致使消費者利益受損。

2.盲盒營銷中的集資詐騙罪

集資詐騙罪的目的為非法占有，行為是通過詐騙的方法非法集資。如通過收取商家的加盟費，但是不提供任何商品和服務，在加盟商加盟后便設法轉移財產或者逃匿的。最高法《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中第四條指出，使用詐騙方法非法集資，抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的，可以認定為“以非法占有為目的”。部分經營者若通過公開的方式面向不特定的消費者銷售商品，在銷售時承諾固定的回報，甚至承諾在固定的時間按照高于銷售時的價格回收商品，此時，經營者其實相當于給予了消費者固定的投資回報。這種行為完全符合非法吸收公眾存款罪非法性、公開性、利誘性和公眾性等條件，也即涉嫌構成非法吸收公眾存款罪。

3.盲盒營銷中的侵犯公民個人信息罪

對于盲盒而言，其快遞也涉及個人信息的保護問題。部分盲盒銷售模式為將無人領取的包裹倒賣給消費者，而無人領取的包裹上有著清晰的收貨人姓名、聯系方式、住址等原收件人的個人信息，不管是作為快遞運輸環節信息處理者的快遞員或快遞企業將問題快遞轉讓給其他商家再行出售及商家以“快遞盲盒”形式售賣，均會間接造成個人信息的泄露，涉嫌泄露及未經同意非法提供公民個人信息，構成對“無主包裹”上收件人個人信息的侵犯。若“快遞盲盒”商家同時以非法出售或提供公民個人信息營利且情節嚴重，還可能成立侵犯公民個人信息罪，依法被追究相應的刑事責任。

四、刑法規制盲盒營銷的路徑選擇

刑法對盲盒營銷的規制，應當以解釋論為基礎。隨著時代的發展變遷，新興事物的層出不窮，刑法原有的概念體系與法律標準將面臨新的挑戰。在應對路徑上，有學者意圖通過解釋路徑加以完善，但也有學者認為，應對新型犯罪，通過司法解釋并不是唯一的路徑，如張明楷教授認為，“若解釋方法和解釋結論有所違反罪刑法定原則，則只能通過修改刑法也即立法路徑來增設新類型的犯罪”。盲盒具有物品多樣性、營銷隱藏性、利益關系復雜的特點，這使得依據不同的視角入手雖然也可以將其納入傳統刑法的不同罪名之中，但在既有的具體罪名適用時卻依舊面臨著罪名適用混亂、規制范圍界定不清的問題。這些問題遍布所有的罪名適用過程，而針對具體罪名又各有特點。

1.堅持刑法的謙抑性

雖然盲盒營銷會涉及刑法現有罪名的探討，如前文所述，但也并非完全主張運用刑罰手段，應該避免對刑罰手段的盲目崇拜。刑罰帶來的后果是最為嚴厲的，有時也是難以挽回的，故對盲盒營銷的規制必須堅持刑法的謙抑性，也即不應必然動用刑法，非刑罰治理路徑應是首選。盲盒乃至盲盒經濟的產生，其原因是多元的，因此其治理策略也應多元，盲盒營銷之所以會引起中國消費者協會的關注，是因為其部分營銷是虛假宣傳，質量過不了關，損害了消費者的權益，倘若任由其發展下去，對現有市場的良好秩序會帶來難以估計的破壞。為此，盲盒產業的眾多主體應當共同打擊、共同維護市場，這也說明了單一的以刑罰為威懾手段的刑法恐難起到較好的社會治理及預防犯罪的效果。

2.完善司法解釋

在實踐中，部分盲盒營銷具有嚴重的社會危害性，造成了嚴重的后果，因此其他部門法無法有效地予以規制，而刑法作為最后的保障法應當發揮積極作用。這也表明刑法必須敏感地應對時代的各種變化，在遵循立法原意的前提下，通過擴張解釋實現刑法規范與生活中事實的對接，是刑法規制盲盒營銷的合理路徑。具體來講：

首先，對盲盒營銷的違法性予以升格，進而可以納入刑法規制范圍。《反不正當競爭法》中規定，“構成犯罪的，可以追究刑事責任”，為對具有社會危害性的盲盒營銷以刑罰手段予以規制提供了條文基礎，也為盲盒營銷納入刑法評價的范圍提供了基礎。以解釋或新規定的形式提供罪名適用的直接指引，從而提高刑法適用的科學性。

其次，通過司法解釋的形式，將非法盲盒營銷作為新的違法形式進行涵攝，對刑法條文中罪狀的“關鍵詞”予以擴張解釋，通過對法律規范中法益與行為相關概念的解釋，可以實現對部分盲盒營銷的有效規制。

在盲盒市場規模不斷擴張，產生社會危害的風險不斷升高的情況下，對其營銷的規制手段予以合理的刑罰就很有必要。盲盒依賴于市場而存在，因而其具有經濟犯罪的特點，規制方式要結合新的市場經濟犯罪規制的理念與制度。同時，對盲盒營銷進行刑法規制也須尊重傳統的刑法罪名，在堅持刑法謙抑性的基礎上，通過對傳統刑法的解釋，是刑法對盲盒營銷規制的合理選擇。