鄉村治理法治化的軟法困境及出路

普 蘋

(滇西科技師范學院,云南 臨滄 677000)

隨著國家治理體系和治理能力現代化進程的不斷加快，國家治理由一元國家管理模式逐步向多元主體共同治理的模式轉變。在此背景之下，公民社會自治能力也成了國家治理能力提升的重要節點。目前我國社會自治制度尚未完善，法治社會的建設還有待加強。因社會治理主體的多元性及社會關系多樣性的特點，加之傳統立法主體和法律調整范圍的局限性，單純依靠政府立法并不能滿足靈活復雜的治理需要。軟法概念的引入無疑為在社會自治中形成的認同較高的諸如村規民約、行業規定及其他內生制度性質地位的認定提供了解釋性的框架，有效補充了社會治理的法律規范體系，為法治社會的建設提供新的思路。但因軟法未獲國家認可、法律位階不明，實施無強制性，約束力多靠輿論、自律等特點，在社會治理中有其局限性，因此在法治社會建設的討論中逐步形成在國家法律框架下，軟硬法結合的混合治理模式。作為社會治理重要組成的鄉村治理，在其法治化建設中也應在硬法的框架下，充分發揮軟法的優勢以達法治化的目的。

一、鄉村治理中軟法的界定及范圍

(一) 軟法的界定

軟法自進入國內法研究視野以來就其合法性引起了學者廣泛的討論。但不可否認的是諸如民主協商，基層治理、行業職業等一些領域，在國家法不宜過度介入或者立法成本較高，且僅靠道德無法形成約束的前提下，對規范的需求和規范的缺失之間的矛盾軟法起到了很好的調和作用。但對于軟法的概念及范圍即便在認可“軟法亦法”的學者中也并未給出一個統一明確的答案。羅豪才先生認為“軟法是不具有法律約束力但可能產生實際效果的行為規則。其所缺乏的僅限于法律上的強制力和約束力”。姜安明教授則從法的特征入手，認為軟法是一定人類共同體通過其成員參與、協商方式制定或者認可的，從而其內容具有相應的民主性、公開性、普遍性和規范性，得出軟法亦法的結論，同時對軟法的研究范圍進行了論述。為了更好地體現概念的特征和內涵，概念的界定在外延和內涵上不易做寬泛化的處理。介于軟法順應社會治理中多元協商的需要，軟法的概念還應界定為：由國際組織、國家、國家機關、基層自治組織、社會自治組織等特殊主體與其成員通過協商制定或者協商認可的，不通過國家強制力保障實施，但具有一定的法律意義和事實上的拘束力的行為規則。

(二) 鄉村治理中軟法的認定范圍

在鄉村振興戰略下，以黨組織為核心、政府負責、社會系統和城鄉居民共同參與農村治理新格局的形成，如何調動各種力量參與積極性，保障利益多元共享的同時使各主體共建并在社區治理中真正切實地發揮作用，雖有宏觀的政策支持，但仍缺乏相應的制度規范。也就是說要更好地完成基層的共享共治勢必要有相應的制度來保障多元主體的利益，在法律缺失的狀態下，軟法對國家法律空白的填補尤為重要。所以，鄉村治理中軟法應該包含解決涉及多元主體共同參與社區治理服務、經濟發展、糾紛解決、土地使用、產業發展等問題在內的，在社區內具有普遍范圍約束力的規范，諸如村規民約、村“兩委”制度、集體經濟組織制度、農村社會組織制度等不適宜國家或者地方政府統一立法的規則。

二、鄉村治理法治化的軟法困境

目前我國鄉村治理采用的是硬法框架下的鄉村自治模式。硬法提供了制度框架 ，具體內容則需在自治過程中根據地緣差別進行填充，形成了具有地方特色的軟法之治。但由于法律規定的籠統、軟法制定缺乏必要的程序規范以及監督機制的不完善，在鄉村治理中軟法的運用和實施也面臨著效能無法充分發揮的困境。

(一) 軟法的創制村民參與程度不高

根據《村民委員會組織法》規定村民自治章程、村規民約等軟法的制定主體為由十八周歲以上村民組成的村民會議，但在實踐中往往存在著民主及參與流于形式的情況。首先，隨著城鄉一化進程的加快，青年農民進城定居和進城務工的人數急劇上升，在農村留守的老少婦弱群體，既缺乏內生秩序的能力和動力，也缺乏民主參與意識，習慣于“聽天由命”的服從，致使村委會的權力無限膨脹擴大。出現村民會議難以召集或者村民代表不固定召集會議也無法達到預期目的情況，致使軟法的制定由村委會、村民代表會、村黨支部代勞，村民參與度不高甚至不參與，村民為主的“自治”變為了“他治”。其次，在鄉鎮村治模式下基層治理中自治和行政的界限模糊，基層政權服務的職能轉變未完全到位，各級政府希望通過村委會貫徹自己意愿的現狀不同程度存在，村干部的工作依然帶有執行行政命令的影子。村規民約的制定成為國家政策和法律法規的匯編或者縮影，甚至有些地區印發了政府統一的制定“村規民約”，村民參與缺失，成了軟法制定的圍觀者。

(二) 軟法創制程序缺乏帶來合法性質疑

雖然《民政部、中央組織部、中央政法委等關于做好村規民約和居民公約工作的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)中對村規民約的制定程序做出了明確的規定，但《指導意見》并無強制力，即便違反也并不一定會帶來負面的結果，加之機構不完善、程序執行困難等問題，在實踐中易出現對程序選擇性執行甚至不按程序執行的問題。《指導意見》中規定了村規民約的制定需經過征集民意、擬定草案、提前審核、審議表決、備案公布五個環節。就征集民意與擬定草案環節，在實際操作時因村民參與度不高以及相關駐村人員未配備等原因，極易陷入村委會一手操辦的困境。并且村委會成員法治素養水平有限，對法律位階認識不足，在規則制定時與上位法沖突，責任主體不明，侵犯村民權益等問題時有發生，無專業性的指導和引導，其內容的合法性存在疑問。其次，在提前審核環節，雖明確村委會在意見修改完善后要將草案報鄉鎮黨委、政府把關，現實卻是鄉鎮黨委、政府并無對應的機構設置也無專業人員對備案材料進行審核，有備無審甚至備案缺失的出現，致使審核最終流于形式，事前監督的不到位，極易帶來規則與法律精神相悖的風險。此外，除《指導意見》外對于軟法的制定程序，其他法律法規以及規章中并無詳細規定，程序的缺失勢必帶來其他軟法制定的任意性，合法性的質疑不可避免。

(三) 監督不完善致使軟法約束效力不穩定

軟法的約束力多來源于輿論和民眾對法律認可后的自律，當村民對軟法的認同產生動搖，由高度自覺支撐的軟法約束力也會產生動搖。首先，從立法監督上看，因備案審查流于形式致使軟法的創制缺少事前監督，在軟法出現侵害民眾利益或與法相悖的情形時直接影響著民眾對軟法的確信。當民眾對軟法規則不再認同，規則的權威性也隨即消失，伴隨著權威和確信而來的約束力也將不復存在。其次，從執法層面看，雖然《指導意見》和《村委會組織法》中均明確規定了村規民約的監督主體為村委會、鎮政府和村民，但在實踐中卻存在著監督權流失的風險。就村民間的相互監督而言，受“人情社會”價值觀念的影響加之法律意識普遍淡薄，在利益未受損的前提下村民通常怠于甚至不愿行使監督權，以此來保障人情和規則的平衡；就村委會的監督而言，如前所述軟法實質上的制定主體通常為村委會，監督和制定主體發生了質的重合，并且在當前的鄉村社會場域中，行政力量依舊具備某種“壓倒性”的權威色彩，以權壓法、人情政法、司法不公等失范行為并不能在短期內被完全禁止，一些秉公執法、擁護法律的基層干群，往往會遭遇行政力量的打壓，加劇百姓“信訪不信法”的認識，對軟法難以建立真正的認同感，軟法的約束作用難以有效發揮。軟法因其靈活性、多樣性和地緣性等特點填補了法律實施的空白和短板，但軟法的約束力需要民眾的高度自覺，公民自主性和自覺性的培育卻是一個長期的過程，因此在鄉村治理法治化的進程中，只有結合硬法和軟法各自優勢形成“硬軟結合”的法治模式更能確保鄉村善治的良好運行。

三、構建“硬軟結合”的法治鄉村治理模式

在鄉村治理法治化的推進過程中，軟法和硬法處于水平線的兩端，兩者并非對立的存在，而是在治理過程中形成一種彼此互補、協調的動態平衡關系，面對軟法在鄉村治理法治化過程中的困境，還需完善硬法的結構體系來保障軟法作用的有效發揮。

(一) 完善地方層面鄉村治理硬法框架

我國有關鄉村治理的硬法規范主要表現為以《憲法》《村委會組織法》兩部法律為引領、具體內容以行政法規和部門規章為主的法律體系，規定呈現出籠統性和模糊性的特點，操作性不強。雖然省級立法一定程度上補充了國家立法操作性不強的問題，但在面對鄉村多元復雜的社會現狀時仍然難以做到有針對性的規范指引。因此，由設區的市制定地方性法規，細化上位法規定，為鄉村治理中軟法的制定和實施提供更有力的制度保障。

1.進一步明確鄉村治理中軟法的制定范圍。首先，結合本地的發展、規劃和資源調控的需要，進一步細化村規民約內容的囊括范圍，將符合地方特色發展需要的內容明確為村規民約必須約定規范的內容，以保障和支持地方的治理需要和統籌發展。其次，隨著鄉村振興戰略的進一步推進，各種力量下鄉參與鄉村的建設以及鄉村自身生產結構的轉變，單純的村規民約已經無法滿足治理的需要。還應根據地方的實際對農村集體經濟組織以及農村社會組織的運營范圍，土地的使用和利益的分配進行進一步的明確，以便指導農村社區更好地實現各類經濟事務的分類治理。最后，理清社會力量參與鄉村社會救助及扶貧濟困工作的范圍，參與的方式，為多方力量參與鄉村治理提供法律保障。

2.明確軟法制定主體。在立法中明確村民會議為軟法制定主體的地位，同時確定軟法的草擬、修改和細化主體，嚴格村民會議展開的程序和實體條件。此外，隨著城鄉一體化進程的加快，城鄉人口流動加劇，鄉村治理的對象也不僅僅局限于本地的村民還包括了流入的經濟組織、社會組織和外來人員，在軟法的制定過程中還應保障其充分表達意見訴求的權利。其次，在法律中明確村民會議和村兩委間的關系，鄉政權、村自治權間監督與被監督的關系，保障自治權的獨立行使避免行政權的過度干預。

3.規范軟法的制定和修改程序。首先，規范軟法的制定技術。因村民自治涉及的內容廣而細致，自治章程應該具有規范性，以便規范對象更加清楚明了章程的內容。在地方立法中明確在軟法制定時可結合法律法規的層次結構來安排內容布局，并授權相關部門進一步指導。其次，規范軟法的制定和修改程序。可借鑒《指導意見》中關于村規民約“征集民意、擬定草案、提前審核、審議表決、備案公布”的程序要求，結合地方實際對程序進行修改和完善，將軟法制定和修改的程序用地方法的形式固定下來，并且允許各村在不違反地方法的基礎上結合本村的實際對程序進行細化和優化，加強軟法制定的合法性。

(二) 提升鄉村軟法的創制能力

1.充分發揮駐村法律顧問的作用。2020年3月，中央全面依法治國委員會印發了《關于加強法治鄉村建設的意見》，在主要任務中提出了進一步加強鄉村法律顧問工作，落實一村一法律顧問制度的要求。在軟法的創制中可以此為依托發揮鄉村法律顧問的作用，在軟法的草擬階段充分聽取鄉村法律顧問的意見并由法律顧問對文本內容的合法性進行初步的審核。此階段審核以文本是否與上位法沖突為限，對與法律法規有沖突的內容及時提出修改的建議，交草擬機構重新修改后再交村民會議進行表決。

2.充分發揮數據平臺的作用提高村民參與度。“楓橋經驗”的取得靠的是發動群眾和依靠群眾，鄉村治理的法治化推進也不例外，提高民眾的參與度一是要加強村民與基層組織、政府的良性互動，加強政府政務信息、“村兩委”服務信息公開度，為村民參與鄉村治理提供平臺。加快“數字法治·智慧司法”建設項目的推進，加強移動端的推廣使用，拓展利用移動端開展服務的新形式。在做好法制宣傳、提高法律服務質量、提升村民法律意識和參與意識的同時加強村民同村兩委等自治組織的聯系，簡便、高效地開展軟法制定意見征集，提高村民的參與度。

3.提升村干部的政治及法律素養。村干部既是鄉村治理中的管理者，也是參與者，作為管理者其游離于國家干部體制之外，具有較強的自由性，在對村干部的約束效力上黨內法規強于國家法律法規。從黨內法規和制度的學習入手，提升村干部的思想覺悟，形成為民服務的思想認同，用黨內法規引領和規范治理行為，樹立村干部的法治意識和法制觀念，為法治思維的形成做好鋪墊。此外,知法才能用法和守法，采用定期不定期法律培訓或者集中學習等方式，多渠道多方式多途徑加強村干部的法治教育，增加法律知識儲備進而提升法律素養，保障軟法創制的有效進行。

(三) 完善軟法適用的硬法監督

1.完善軟法備案審查工作制度。因各地的經濟和社會發展水平差異，由地方立法來完善軟法的備案監督制度更具可行性。由地方立法對現有的備案制度進行細化和完善，賦予政府備案法律強制力，將備案制度落到實處。首先，明確備案審查的范圍僅為合法性審查。包括軟法的制定主體、制定程序和制定內容是否符合法律規范，來確保軟法的制定符合民主商定和村民意愿的自治要求。其次，采用備案生效制并授權備案機關修改和撤銷的建議權。在軟法的程序中明確備案環節，要求各基層組織自覺履行備案的義務，否則軟法將面臨制定程序不完備而無法生效的風險。此外，在審查的過程中明確備案機關對不符合法律規范，甚至與上位法相沖突的內容有權提出修改的建議，并督促其及時修改，對修改后仍不符合法律要求的有權做出撤銷該條款的建議，并退回整改。

2.完善政府監督及民主監督機制。首先，完善政府的監督管理機制。由鄉鎮政府、司法所等組成督查小組，不定期對村干部履職及軟法的執行情況進行動態監督，聽取村民意見對不合時宜及侵害村民權益的內容及時提出整改建議，對于未履職盡責、濫用職權等違規違法行為應依照法律法規或者黨紀黨規追究其相應的責任。其次，建立鄉村治理的考核評價機制。完善村兩委的治理績效評價機制及述職考核評價機制，實現對村兩委的有效監督。最后，強化救濟及民主監督機制，充分發揮村民代表會的作用，及時聽取村民的意見和訴求，定期召開代表會議將問題集中進行反饋；鼓勵發展鄉村群眾組織，通過鄉賢會或者村落理事會等方式推動民主監督的有效運行。