電商直播中我國食品虛假宣傳監管現狀與對策建議

徐 博

(京東科技產業研究院， 北京 100101)

電商直播是電商內容化趨勢下的發展方向，相較于內容平臺、社交平臺上的短視頻、圖文、自述文章等其他形式的推介方式，直播具有更強的互動性與實時性，因此電商直播獲得了更強的吸引流量能力和推介成功率[1]。然而在電商直播繁榮發展的過程中也隱藏著巨大的風險與危機，如主播的虛假宣傳、第三方數據公司、平臺的流量造假、商家刷單[2]。中國互聯網絡信息中心(China Internet Network Information Center，CNNIC)數據顯示，2020年中國電商直播市場規模為9 610億元，預計2021年電商直播規模將擴大至2萬億元，《中國互聯網絡發展狀況統計報告》數據顯示，截至2020年12月，我國網絡直播用戶規模達6.17億，較2020年3月增長5 703萬。其中，電商直播用戶規模為3.88億，較2020年3月增長1.23億，占網民整體的39.2%，排名位列各類網絡直播用戶數量第一位[3]。

保健食品屬于食品，是特殊食品(含保健食品、特殊醫學用途配方食品、嬰幼兒配方食品等)中的一類，隨著互聯網食品整體規模的擴增，互聯網保健食品市場也發展迅速。但辛巴假燕窩事件[4]、權健事件[5]，夸大產品的功能、明示或暗示有預防、治療疾病的功能現象[6]，非法添加[7]，誤導和欺騙消費者，尤其針對中老年人和病人的欺詐行為[8]等，暴露出食品尤其保健食品欺詐和虛假宣傳存在的嚴重問題，直播帶貨還有主播虛假宣傳和數據造假、假冒偽劣商品頻現、網絡銷售監管困難、消費者維權取證困難問題。

本研究分析了電商直播中食品尤其是保健食品虛假宣傳的表現形式以及相關法律規制，提出由傳統的單一監管模式向多元監管模式、全社會參與模式轉變的監管對策，以期通過實現對電商直播的科學有效監管，達到維護市場秩序，促進食品特別是保健食品行業的健康有序發展的狀況。

1 電商直播中食品虛假宣傳的表現形式

虛假宣傳行為違背正常的商業活動的準則，危及消費者的權益，對平臺信譽、主播個人形象造成很大的影響，表現形式歸納為6個方面。

1)使用極限詞。直播帶貨過程中主播使用第一、銷量冠軍、國家級、最佳等極限詞，通過此類極限詞的使用誘導消費者，對消費者的知情權及公正、公平交易的權利造成影響。2)夸張宣傳。與實際情況有實質性差異的宣傳，例如辛巴團隊將風味飲品宣傳為即食燕窩。3)宣傳療效。例如帶貨主播宣傳某品牌魚油軟膠囊可以降血脂。此類虛假宣傳主播通常會保證治理效果，混淆保健食品與藥品，誤導消費者購買不具有治療功效的保健食品，情節嚴重者還可能耽誤患者治療。4)將尚未有研究定論的科研成果進行定論宣傳，例如某主播在直播中提及的陳皮中含量較多的橙皮苷能對新冠病毒具有抑制功能，但該說法并未有定論，這種宣傳具有非真非假的特點，混淆真相，使得消費者產生誤解。5)未經同意使用、惡意仿冒使用其他主體享有權利的商譽、馳名商標、形象，例如某主播在推銷保健食品時謊稱國內著名醫院某教授強烈推薦等內容，這種虛假傳播方式是企圖利用他人的影響力提高自己產品的競爭力，屬于虛假宣傳，不正當競爭的行為，同時還可能侵犯他人的名譽權、姓名權。6)虛假認證，采用國際知名標準、行業認證、科學認證等虛假宣傳，例如某主播推薦保健食品時使用全球公認、國際某著名醫院臨床證明等權威認證廣泛宣傳，把產品進行高價值、高科技、高效用包裝，形成一個虛高的價格，使得消費者的利益受到極大的損害。

2 電商直播中食品虛假宣傳的監管現狀

新中國成立以來，我國食品安全監管體制和機構經歷了多次變遷，在法律法規、監管體制等方面也取得了重大成果。2009年《食品安全法》的正式實施，標志著我國食品監管理念從1995年《食品衛生法》的保障“食品衛生”轉變為保障“食品安全，保障公眾身體健康和生命安全”[9]。《食品安全法》和《廣告法》從法律層面進一步明確了食品尤其保健食品廣告在發布前必須經過審查批準。

食品特別是保健食品虛假宣傳監管的重點包括：未經許可生產經營食品的行為，食品標簽虛假標識聲稱行為，利用網絡、會議營銷、電視購物、直銷、電話營銷等方式違法營銷宣傳、欺詐銷售行為，未經審查發布保健食品廣告以及發布虛假違法食品特別是保健食品廣告行為等。

2.1 對食品虛假宣傳的監管現狀

2.1.1《食品安全法》關于食品虛假宣傳行為認定

《食品安全法》第140條是關于違法發布食品廣告和承擔食品安全監管、檢驗職責的部門、機構，以及一些特定的社會組織違法推薦食品的法律責任的規定。其中，前2款規定了依照廣告法處罰的情形；第3款規定了社會團體或者其他組織、個人在虛假宣傳中向消費者推薦食品，使消費者的合法權益受到損害的法律責任；第4款規定了有關部門、機構、協會等的法律責任；第5款規定了對食品作虛假宣傳且情節嚴重的法律責任。

以網絡、電話、電視、廣播、講座、會議等方式宣傳食品，有下列情形之一的，屬于食品虛假宣傳：1)食品的性能、功能、產地、規格、成分、生產者、標準、保質期、檢驗報告等信息與實際情況不符；2)使用虛構、偽造或者無法驗證的科研成果、統計資料、調查結果、文獻等信息作證明材料；3)普通食品明示、暗示具有功效或者特殊醫學用途的，或者使用“可治療”“可治愈”等醫療術語；4)食品宣傳信息涉及疾病預防、治療功能；5)保健食品宣傳信息含有未經證實的功效，或者隱瞞適宜人群、不適宜人群等；6)使用“純綠色”“無污染”等夸大宣傳用語；7)以轉基因食品冒充非轉基因食品。

2.1.2《消費者權益保護法》關于食品虛假宣傳行為認定

《消費者權益保護法》第20條第1款規定：經營者向消費者提供有關商品或者服務的質量、性能、用途、有效期限等信息，應當真實、全面，不得作虛假或者引人誤解的宣傳。第45條規定：消費者因經營者利用虛假廣告或者其他虛假宣傳方式提供商品或者服務，其合法權益受到損害的，可以向經營者要求賠償。廣告經營者、發布者發布虛假廣告的，消費者可以請求行政主管部門予以懲處。廣告經營者、發布者不能提供經營者的真實名稱、地址和有效聯系方式的，應當承擔賠償責任。

廣告經營者、發布者設計、制作、發布關系消費者生命健康商品或者服務的虛假廣告，造成消費者損害的，應當與提供該商品或者服務的經營者承擔連帶責任。社會團體或者其他組織、個人在關系消費者生命健康商品或者服務的虛假廣告或者其他虛假宣傳中向消費者推薦商品或者服務，造成消費者損害的，應當與提供該商品或者服務的經營者承擔連帶責任。

2.1.3《侵害消費者權益行為處罰辦法》關于食品虛假宣傳行為認定

《侵害消費者權益行為處罰辦法》第6條規定：經營者向消費者提供有關商品或者服務的信息應當真實、全面、準確，不得有下列虛假或者引人誤解的宣傳行為：1)不以真實名稱和標記提供商品或者服務；2)以虛假或者引人誤解的商品說明、商品標準、實物樣品等方式銷售商品或者服務；3)作虛假或者引人誤解的現場說明和演示；4)采用虛構交易、虛標成交量、虛假評論或者雇傭他人等方式進行欺騙性銷售誘導；5)以虛假的“清倉價”“甩賣價”“最低價”“優惠價”或者其他欺騙性價格表示銷售商品或者服務；6)以虛假的“有獎銷售”“還本銷售”“體驗銷售”等方式銷售商品或者服務；7)謊稱正品銷售“處理品”“殘次品”“等外品”等商品；8)夸大或隱瞞所提供的商品或者服務的數量、質量、性能等與消費者有重大利害關系的信息誤導消費者；9)以其他虛假或者引人誤解的宣傳方式誤導消費者。

2.1.4《廣告法》關于食品虛假宣傳行為認定

《食品安全法》第140條第1～2款規定食品虛假廣告依照《廣告法》的規定給予處罰。《廣告法》第28條規定了虛假廣告的情形，第55條規定了虛假廣告的法律責任。食品虛假廣告屬于虛假廣告的一種，應依照《廣告法》上述規定予以查處。

食品廣告以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的，構成食品虛假廣告。食品廣告有下列情形之一的，為食品虛假廣告：1)食品不存在的；2)食品的性能、功能、產地、用途、質量、規格、成分、價格、生產者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，以及與食品有關的允諾等信息與實際情況不符，對購買行為有實質性影響的；3)使用虛構、偽造或者無法驗證的科研成果、統計資料、調查結果、文摘、引用語等信息作證明材料的；4)虛構食品效果的；5)以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的其他情形。

《反不正當競爭法》將虛假陳述解釋為宣傳者在商業活動中使用廣告或者其他手段對商品或服務做出與實際不相符宣傳，誘導消費者達成交易[10]。

2.2 對保健食品虛假宣傳的監管現狀

2.2.1《食品安全法》關于保健食品虛假宣傳行為認定

保健食品廣告有下列情形之一的，為保健食品虛假廣告：1)未聲明“本品不能代替藥物”的；2)表示功效、安全性的斷言或者保證；3)涉及疾病預防、治療功能；4)聲稱或者暗示廣告商品為保障健康所必需；5)與藥品、其他保健食品進行比較；6)利用廣告代言人作推薦、證明；7)法律、行政法規規定禁止的其他內容。

2.2.2《廣告法》關于保健食品虛假宣傳行為認定

保健食品廣告不得含有下列內容：1)表示功效、安全性的斷言或者保證；2)涉及疾病預防、治療功能；3)聲稱或者暗示廣告商品為保障健康所必需；4)與藥品、其他保健食品進行比較；5)利用廣告代言人作推薦、證明；6)法律、行政法規規定禁止的其他內容。保健食品廣告應當顯著標明“本品不能代替藥物”。

3 對策與建議

加強電商直播中食品虛假宣傳的監管可以從兩方面進行：健全直播平臺的準入規則和建立平臺自治與自我審查機制。

3.1 健全直播平臺的準入規則

《電子商務法》系統規定了平臺的從業主體、行為規范以及資質許可。同時平臺還具有一個角色，即電子商務平臺的監管者市場的監督者，平臺需要設立完善的入駐商家資質規則、實施規則以及消費保障與管理規則。電商直播作為電商平臺的典型代表，開展業務自然需按照相關規定取得相應資質和許可，同時也應依照電商平臺設置類似的管理規則。

在平臺規則設立方面，現有的《電子商務法》以及配套的法律規范對電子商務平臺的規則設立具有詳細的介紹，在借鑒普通電商平臺規則的基礎上，依據電商直播平臺特有的商業與實踐模式上的屬性設計相應的制度。

3.1.1建立主播和商家的登記核驗檔案

《電子商務法》規定平臺依據設立登記檔案核驗入駐者信息。直播平臺應當據此設立主播和商家的準入標準，并且對標準中涉及的資質證明文件進行核驗和登記；直播的過程中平臺應當對直播主體的基本信息、資質證明文件在直播窗口顯著位置公示。

3.1.2建立完善的直播管理規制

平臺應加強消費者權益保障機制的建設，制定合理的內部交易規則，設定高效的技術舉措以減少電商直播過程中的虛假陳述。總的來說，具體保護舉措包括：1)消費者知情權的保障。知情的范圍不僅局限于商品或服務的性質(避免發生辛巴案例中將風味飲品當做即食燕窩銷售)、種類、資質文件，還應當在直播間的顯著位置公示商品銷售者的資質文件、帶貨主播以及MCN機構的真實主體身份信息、聯系方式；2)消費者的自主選擇權的保障。在消費者商品選擇的廣度上，有權拒絕推銷和搭售行為，有權拒絕交易；3)健全可靠真實的商品信息、商家以及店鋪主播的信用評價機制。用戶可依據自身的真實想法評價，且不會受到平臺、主播或店鋪的騷擾，使得評價具有可參考性。

3.1.3健全個人信息保護制度

在平臺收集信息時除了要堅持個人信息收集的規則，同時還要承擔個人信息的安全保障規則，禁止濫用個人信息、通過制度、規則設計賦予用戶個人信息保護的權利，建立健全用戶注銷賬戶機制。1)建立消費者投訴舉報機制。平臺一方面要加強自身平臺的制度構建，明確直播帶貨過程中商品或服務出現質量問題時的可以向平臺投訴，提高投訴效率以及問題解決率；另一方面平臺需明確前述問題的解決還可通過向主管機關投訴解決，通過知識科普、建立鏈接的方式簡化消費者向監管機關投訴的渠道與方法；2)明確獎懲制度與禁止條款，對于違規經營者以及主播給予報告和處罰。主播在直播過程中虛假宣傳造成嚴重后果或造成社會負面影響，平臺應當依據社會影響的負面程度分別給予點名批評、降級、降低信用分、停止直播、凍結賬戶、終止服務的處罰措施，向社會公開處罰結果，向監管機關上報。

3.1.4認定責任主體過錯推定的連帶責任

《廣告法》規定，涉及消費者身心健康的虛假廣告，對消費者造成嚴重損害的，廣告發布者、經營者和代言人應當與廣告主承擔連帶責任。比較而言，廣告代言人有可能獲取更大的利潤，代言人應當以產品質量和健康為中心推薦給消費者，類似民事合同中的保證人，有保證消費者放心使用的義務。

3.2 建立平臺自治與自我審查機制

電商直播平臺內入駐主播多，觀看直播的群眾廣泛、加之直播過程互動性強的特點，使得其內容監管一直被認為是一個棘手的問題，尤其是多發的虛假陳述行為。因此就直播過程的管理而言，應當從兩個方面著手，一方面是充分發動消費者、用戶的力量，使其在虛假陳述性質認定、主播監管等方面發揮強大的作用，彌補平臺、監管機關在性質認定、監管顆粒度等方面的缺陷；另一方面，需對電商直播中的虛假宣傳做一系統認定，明確構成虛假宣傳的法律要件，為消費者保護、精準打擊奠定基礎；同時在處罰制度的設計上，不能一刀切、籠統規定，而是應該依據直播內容違規嚴重程度、對社會造成的影響力等多因素綜合分析，并劃定處罰的等級，區分看待。

3.2.1設立主播黑名單制度

首先，明確進入黑名單的主播行為界定，應當從主播行為性質定義的角度出發，在界定主播的行為構成虛假宣傳的基礎上，根據當場直播的參與人數、直播售賣的產品數量、虛假宣傳對平臺以及用戶造成的影響程度、主播主觀宣傳程度等因素綜合決定涉事主播是否進入平臺黑名單。其次，在決定該主播被列入黑名單后，應當綜合個案考慮給予其相應的處罰。從輕到重依次為：1)列為重點的監督管理對象，在之后的直播過程中應當履行更高的匯報、接受審查義務；2)限制直播(限制直播的時長、直播時間以及直播的頻次)；3)不得獲得平臺的算法主頁推薦，減少曝光的頻率；4)通報行業協會，限制涉事主播在電商直播行業的發展等。同時，建立黑名單的退出機制，依據主播在被列入黑名單后的表現狀況、案件的性質以及嚴重程度，規定不同時間的主播退出黑名單機制。

3.2.2建立智能直播過濾系統

電商直播的發展具有海量化的特點，單就一個平臺每天都有數以萬計的主播正在開播，推廣和銷售的產品與服務也是巨量的，因此面對海量的內容，僅依靠監管機關以及行業協會人為的監管是遠遠不夠的。應當發揮管理在電商直播中的基礎作用，依據電商直播的運營特征研發違規信息識別系統、智能屏蔽系統，努力實現下述功能：1)建立直播過程中的主播推廣食品種類的識別，在識別的基礎上有序分類，依據違法可能性施加不同程度的監督管理；2)通過語音關鍵詞識別、圖像識別等技術，過濾直播過程中的敏感、違法信息(例如對于極限詞匯的識別)；3)建立完善的證據保存制度，通過區塊鏈取證技術，方便用戶在直播過程中截取違法相關的圖片和視頻，即使固定證據，為將來的權利訴求奠定基礎。

3.3 構建消費者參與治理體系

如何在準確識別并妥當處理潛在的虛假宣傳行為的同時保護主播的言論自由權？如果直播平臺為了減輕監管壓力而隨意處罰主播，這樣可能會導致主播權益與平臺合規自治之間的矛盾。2019年4月8日，英國政府發布《網絡危害》白皮書，提出一系列新的網絡安全管理措施，成立負責監管社交媒體的獨立監管機構，在新的監管義務下，平臺方需要建立恰當的用戶糾錯機制以及用戶補救機制，使得用戶能夠質疑被平臺刪除的內容[11]。

就現存的用戶參與治理模式而言，較為成熟的是新浪微博治理模式。微博對于話題的管理模式是社區委員會制度，《微博社區公約》中指明：在該網站以及應用程序(APP)的社區管理是由平臺運營方和委員會成員協同參與治理的，對于明顯違規、無爭議的用戶上傳內容，由微博官方處理；對于性質存在爭議的用戶上傳內容、話題則會交給社區委員會審議，社區委員會的成員由網站公開招募產生，對于該爭議事項，社區委員會在充分了解的基礎上進行投票表決并決定平臺的最終處理結果。

3.4 加強進口食品宣傳監管

互聯網給中國食品產業格局帶來變化，促使跨境電商保健食品零售業務崛起。但國家對進口保健食品宣傳監管不足，如在美國，與保健食品相應的概念是膳食補充劑，其對保健食品的監管極其有限，僅作為膳食補充劑進行監管[12-13]，并未對其生產及宣傳進行有效監管，美國膳食補充劑通常以食品的名義進入中國，海關在抽檢時采用普通食品的抽檢標準，對于功能的宣傳效果并不進行抽檢。因此，應加強進口食品宣傳監管，確保進口具有保健功能的食品納入監管范圍，并符合中國保健食品的法律法規。

4 結 語

《食品安全法》和《廣告法》從法律層面明確了食品特別是保健食品廣告在發布前必須經過審查批準。《食品安全法》明確了食品特別是保健食品違法違規行為處罰依據等。《廣告法》規定涉及消費者身心健康的虛假廣告，對消費者造成嚴重損害的，廣告發布者、經營者和代言人應當與廣告主承擔連帶責任。

《電子商務法》系統規定了平臺的從業主體、行為規范以及資質許可。互聯網時代，電商直播加強食品特別是保健食品安全監管，必須運用“互聯網+”理念對接監管平臺，依靠人工智能，推進智慧監管，設立相關責任制度，建立相關數據庫及電子商務誠信體系，加強監管法律和政策宣傳教育，促進食品特別是保健食品產業健康發展，維護消費者合法權益。

食品質量與安全關乎人民群眾的生命健康，食品的虛假宣傳危害極大，就目前而言電商直播的法律法規體系主要以行業規范為主，輔之以部門規章，僅依靠監管機關的努力很難達成有效治理，需要建立多元主體參與、多元方式治理的格局，實現對電商直播中食品特別是保健食品宣傳的科學、有效監管。