虛擬角色商品化的現(xiàn)有保護(hù)制度及完善

華東政法大學(xué) 于文倩

一、虛擬角色商品化的性質(zhì)與類別

（一）虛擬角色商品化的定義

根據(jù)世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的規(guī)定，虛擬角色又可以分為視聽(tīng)角色、文學(xué)角色和卡通角色。角色商品化的實(shí)質(zhì)是對(duì)角色的人格進(jìn)行商業(yè)化利用，以期從中獲取商業(yè)化利益。①角色商品化是指通過(guò)對(duì)各種能標(biāo)識(shí)該角色的指示性要素進(jìn)行開(kāi)發(fā)或者再次加工，吸引消費(fèi)者在喜愛(ài)和熟悉動(dòng)漫的基礎(chǔ)上進(jìn)行消費(fèi)，從而獲得商業(yè)利益的過(guò)程。

（二）虛擬角色商品化的特點(diǎn)

1.權(quán)利人不特定

常見(jiàn)的虛擬角色商品化，以動(dòng)畫(huà)角色為例，經(jīng)歷了從文字作品到漫畫(huà)作品，再到漫畫(huà)作品制作成動(dòng)畫(huà)作品這一系列的環(huán)節(jié)。而在這一經(jīng)過(guò)授權(quán)后演繹創(chuàng)作的過(guò)程中顯然因?yàn)樵賱?chuàng)作產(chǎn)生了多個(gè)權(quán)利人。角色經(jīng)過(guò)或者一個(gè)或幾個(gè)經(jīng)授權(quán)的第三方，對(duì)角色的基本個(gè)性特征加以改造或再利用。[1]

2.涉及角色整體設(shè)計(jì)多方面因素

作為該項(xiàng)權(quán)利基礎(chǔ)的角色，是由角色的人物設(shè)定、語(yǔ)音、以及在故事劇情展開(kāi)中的臺(tái)詞與行動(dòng)等一系列或其中一部分要素整體組合而成的。而這樣廣泛的信息量所展現(xiàn)出來(lái)的多層次的角色魅力，是角色取得人氣，在商品化市場(chǎng)中擁有較高商業(yè)價(jià)值所不可或缺的。

（三）虛擬角色商品化的類型

1.動(dòng)畫(huà)造型商品化

動(dòng)畫(huà)、漫畫(huà)等虛擬平面美術(shù)形象的商品化使用，其商品化過(guò)程可能涉及平面到平面的復(fù)制，平面到立體的復(fù)制、立體到平面的復(fù)制等多種情況。動(dòng)畫(huà)造型角色因?yàn)槠鋵?duì)角色的造型設(shè)計(jì)足以體現(xiàn)出獨(dú)創(chuàng)性，構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品，因此對(duì)于動(dòng)畫(huà)角色進(jìn)行商品化的復(fù)制行為顯然可以落入權(quán)利人著作權(quán)的保護(hù)范圍。

2.類動(dòng)畫(huà)造型商品化

類動(dòng)畫(huà)造型與動(dòng)畫(huà)造型既有相似之處，也有其不同，類動(dòng)畫(huà)造型是人與動(dòng)畫(huà)形象的結(jié)合。一般而言，類動(dòng)畫(huà)作品是在真人形態(tài)的基礎(chǔ)上，塑造出一個(gè)同時(shí)具有非真人特征的人物形象，以此塑造的某一角色之形象，由于在真實(shí)人物的基礎(chǔ)上，其設(shè)計(jì)是否已經(jīng)脫離真實(shí)人物成為影視中的那一角色以及對(duì)于這一角色的設(shè)計(jì)是否屬于能夠受到著作權(quán)法保護(hù)的作品，個(gè)案之中有不同傾向的判決，且在學(xué)界存在爭(zhēng)議。

3.視聽(tīng)作品形象商品化

影視作品中的角色造型主要是指通過(guò)化裝、道具、造型等藝術(shù)手段，結(jié)合演員自身特點(diǎn)，呈現(xiàn)出的影視作品中獨(dú)特的角色形象。一般而言，角色造型是影視作品中虛擬人物的整體外觀形象。其與演員的外觀、聲線等功能類似，均可與人物建立特定的穩(wěn)定聯(lián)系。[2]演員表演作品的情況下,如果強(qiáng)調(diào)的是演員所塑造的角色，當(dāng)為虛構(gòu)角色形象;如果著眼于演員自身,可歸類為真實(shí)人物形象，[4]不屬于本文所討論的虛擬角色。

二、我國(guó)對(duì)虛擬角色商品化權(quán)益的保護(hù)及局限性

（一）我國(guó)對(duì)虛擬角色商品化的保護(hù)

我國(guó)當(dāng)前并未設(shè)商品化權(quán)，但是我國(guó)對(duì)于商品化權(quán)益的保護(hù)在各個(gè)部門(mén)法中有一定的體現(xiàn)。

1.著作權(quán)法的保護(hù)

虛擬角色形象可以通過(guò)著作權(quán)法對(duì)角色的美術(shù)形象進(jìn)行保護(hù)，如在“熊出沒(méi)”案中②，法院認(rèn)為，被告季忠華銷售的毛絨玩具，與權(quán)利人擁有著作權(quán)的“熊大、熊二”美術(shù)作品形象構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，被告不能說(shuō)明銷售產(chǎn)品具有合法來(lái)源和正當(dāng)授權(quán)，被告的行為侵犯了原告的著作權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)并賠償損失的民事責(zé)任。

2.商標(biāo)法的保護(hù)

此類權(quán)益首次被法院以“商品化權(quán)”的形式肯定是在2011年的“邦德007”案③，北京高院認(rèn)為，作為在先知名的電影人物角色名稱應(yīng)當(dāng)作為在先權(quán)利得到保護(hù)。此后的“功夫熊貓案”④中，法院同樣認(rèn)可了“商品化權(quán)”。

北京高院指出應(yīng)當(dāng)始終堅(jiān)持商品權(quán)利的法定原則,我國(guó)并非根據(jù)法律規(guī)定對(duì)形象的商業(yè)化利用“權(quán)利”,因此只有將形象的商業(yè)化利益進(jìn)行了分析,以便在確定它們是否屬于一種可以接受法律保護(hù)的利益時(shí),才能將其納入商標(biāo)法第三十二條中所規(guī)定的在先權(quán)利保護(hù)的適用范圍。⑤

3.專利法的保護(hù)

外觀設(shè)計(jì)用于規(guī)制實(shí)踐中大量存在的制造、銷售虛擬角色衍生產(chǎn)品的行為顯然更具有針對(duì)性。且外觀設(shè)計(jì)受到保護(hù)的只能是在先申請(qǐng)人。在損害賠償金額的確定問(wèn)題上，在實(shí)際損失或侵權(quán)獲利不明的時(shí)候，可參照上限高于著作權(quán)法定賠償額的上限的許可使用費(fèi)的倍數(shù)確定賠償額。

4.競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)

反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)于不構(gòu)成作品的角色形象商品化以及同人小說(shuō)中的角色形象商品化利用都起到了一定作用，在“煎餅俠案”與“金庸訴江南案”中均有所體現(xiàn)。在“金庸訴江南”案中，法院認(rèn)為，原告作品元素在不受著作權(quán)法保護(hù)的情況下，在整體上仍可能受我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法調(diào)整。

（二）我國(guó)現(xiàn)有保護(hù)所存在的局限性

1.著作權(quán)保護(hù)商品化權(quán)益之局限性

第一,角色是否可以被當(dāng)作著作權(quán)受到保護(hù)的主體存在爭(zhēng)議性。虛擬人物角色的符號(hào)需求要素豐富,除了諸如卡通圖像形象等藝術(shù)元素,角色自身所擁有的人物名稱、經(jīng)典的話語(yǔ)、習(xí)俗化的動(dòng)作等藝術(shù)元素也都具備了符號(hào)辨識(shí)與商務(wù)利用上的突出顯著性,但是這些重要因素實(shí)際上并非《著作權(quán)法》中某種意義上的客體。

第二，著作權(quán)法在保護(hù)路徑上欠缺統(tǒng)一，如果在著作權(quán)法之外，再另行對(duì)作品及其構(gòu)成元素給予保護(hù)，則無(wú)異于在法律已經(jīng)賦予社會(huì)公眾行為自由的領(lǐng)域中又創(chuàng)設(shè)了新的民事權(quán)益。其結(jié)果不僅將使民事權(quán)利和民事權(quán)益的邊界變得模糊不清，而且也將使不同的法律之間產(chǎn)生沖突。

第三，在實(shí)踐中由于權(quán)利主體對(duì)于“實(shí)際損失”與侵害者“違法所得”難以提供有效證明，法官均適用法定賠償原則，以至于在此類案件中這一數(shù)額總體上適用遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于原告所主張的數(shù)額。且成功的角色形象將產(chǎn)生很大的市場(chǎng)號(hào)召力，權(quán)利人使用市場(chǎng)化運(yùn)行模式（如品牌授權(quán)等）即能夠獲得利益，而衍生商品仿制會(huì)損害動(dòng)漫角色的品牌知識(shí)價(jià)值．權(quán)利人造就的動(dòng)漫角色所延展出的市場(chǎng)份額將被侵權(quán)商品占據(jù)，所以僅僅根據(jù)《著作權(quán)法》上述標(biāo)準(zhǔn)來(lái)平衡賠償數(shù)額會(huì)降低侵權(quán)成本，對(duì)角色權(quán)利者的救濟(jì)并不充分。[5]

2.商標(biāo)法保護(hù)的局限性

目前《商標(biāo)法》對(duì)角色和形象的保護(hù)的依據(jù)主要是2017年《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》的第22條以及《商標(biāo)法》第32條的規(guī)定，但存在局限性。

角色商品化的商標(biāo)法受到保護(hù)的最大缺陷之處就是,角色商品化的商標(biāo)法受到保護(hù)的基本前提之一就是,角色的權(quán)利人員必須把自己的角色圖案或者名字(包括姓氏)登記為相應(yīng)的商品或者服務(wù)的商標(biāo);如角色的權(quán)利人未經(jīng)授意將某個(gè)角色的圖案或者名字(包括商標(biāo))直接注冊(cè)成為自己的商標(biāo),當(dāng)他人未經(jīng)授意允許將某個(gè)角色的圖案、名字(包括商標(biāo))直接作為自己的商標(biāo)而被使用時(shí),角色的權(quán)利人一般都是根本就無(wú)法通過(guò)商標(biāo)法的規(guī)定來(lái)維持和保護(hù)自己的合法權(quán)益的,其也就只能依靠借助于商標(biāo)法以外的其他相關(guān)法律，這樣會(huì)面臨較大的舉證壓力。[6]

3.專利法保護(hù)的局限性

與著作權(quán)、商標(biāo)物權(quán)相比,專利權(quán)的獲得和管理難度更高。且這種外觀設(shè)計(jì)專利的技術(shù)專有性僅是針對(duì)特定的產(chǎn)品,權(quán)利人只能限制他人在相同或類似的產(chǎn)品上進(jìn)行使用相同或類似的產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì),如果有人把自己的虛擬人物和動(dòng)畫(huà)像放置在未獲得專利權(quán)的其他類別的產(chǎn)品上進(jìn)行使用,那么這種專利法將很難規(guī)制這一專利行為。由于專利法中的著作權(quán)也是一種可以與將平面模擬角色的形象適應(yīng)于商品化工業(yè)物件上的行為進(jìn)行對(duì)抗的專利權(quán),該專利法中對(duì)于模擬人物的商品化權(quán)益進(jìn)行保護(hù)不顯著。[7]

4.競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)的局限性

反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法既沒(méi)有“構(gòu)成獨(dú)創(chuàng)性的外在表達(dá)”的基本原則和要求,也沒(méi)有商標(biāo)法“顯著性”的基本原則和要求,與其他法律的規(guī)范相比,其所適應(yīng)的保護(hù)內(nèi)容范圍更為寬闊,保護(hù)的方式也更為靈活。目前，我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》及其相關(guān)規(guī)定仍然致使其在這一點(diǎn)上還存在一些缺陷。它們可以被用來(lái)懲罰和規(guī)制任何行為者利用自己對(duì)于虛擬角色的社會(huì)影響力而謀取經(jīng)濟(jì)和社會(huì)利益的違法行為，但是通過(guò)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)虛擬角色商品化權(quán)益目前還存在以下缺陷。

第一,該法的一個(gè)重點(diǎn)問(wèn)題是如何調(diào)整其提供服務(wù)者的對(duì)象是否為“經(jīng)營(yíng)者”和其與企業(yè)是否具有“競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系”。在目前我國(guó)企業(yè)司法管理實(shí)踐中,法院的這種適用做法較為靈活。但同時(shí)還有一些國(guó)家地區(qū)的最高法院可能拒絕最終承認(rèn)或者最終判定買賣雙方不與其他任何人共同建立相互競(jìng)爭(zhēng)的法律關(guān)系。

第二,反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的立法中只能為企業(yè)提供事后的救濟(jì),未對(duì)商業(yè)利用者進(jìn)行積極地授權(quán),使其在調(diào)節(jié)角色制造者與商業(yè)利用者之間的關(guān)系時(shí)處于一種被動(dòng)的局面。[8]

三、我國(guó)虛擬角色商品化保護(hù)完善建議

（一）著作權(quán)法保護(hù)的完善

角色形象本身以及角色名稱等是否屬于作品范疇仍有爭(zhēng)議，需要在實(shí)踐中進(jìn)行個(gè)案認(rèn)定，但我們可以借鑒《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》對(duì)于在先權(quán)利、在先著作權(quán)的界定等對(duì)于這類要素進(jìn)行擴(kuò)大解釋，例如將所有相關(guān)要素規(guī)定為除動(dòng)漫作品本身之外的其他有商業(yè)價(jià)值的其他構(gòu)成要素并確立對(duì)這類要素的保護(hù)。擴(kuò)張解釋虛構(gòu)角色的版權(quán)性,從而將獨(dú)立的角色納入作品的范疇,給予著作權(quán)法保護(hù)。我國(guó)《著作權(quán)法(修訂草案送審稿)》中關(guān)于表述作品管理范圍之外的規(guī)定,也被明確地一次擴(kuò)大規(guī)定為“能以某種形式固定的智力成果”,且在這一作品類型中又一次添加了“其他文學(xué)、藝術(shù)以及科學(xué)作品”,達(dá)到了我國(guó)著作權(quán)法所明確規(guī)定的對(duì)于表述藝術(shù)作品管理范疇的一種完全抽象化了的立法管理模式,同時(shí)也徹底解鎖了對(duì)于表述作品的合法復(fù)制以及形式的明確界定。在對(duì)“作品”的范圍進(jìn)行了開(kāi)放式的界定之后，可以逐步地通過(guò)司法解釋,把作為該作品最重要組成部分的漫畫(huà)人物角色及其主要性格特征也可以作為該作品的外延范圍進(jìn)行界定,并納入到對(duì)著作權(quán)法的保護(hù)之中。

（二）商標(biāo)法保護(hù)的完善

對(duì)于虛擬角色的商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)時(shí)，可簡(jiǎn)化相關(guān)程序。當(dāng)權(quán)利人將虛擬角色注冊(cè)為商標(biāo)時(shí)，相關(guān)機(jī)關(guān)可以簡(jiǎn)化其注冊(cè)流程，縮短中間走流程的時(shí)間，為權(quán)利人提供便利。[9]這樣就能夠把虛擬人物和其他構(gòu)成元素的商標(biāo)登記納入到商標(biāo)登記的范圍之內(nèi)。虛擬人物角色的組成要件仍然包含著個(gè)體的性格特征、經(jīng)典的動(dòng)作、專門(mén)標(biāo)記、描繪片段。根據(jù)目前的商標(biāo)登記制度和注冊(cè)管理規(guī)定,前述所列的構(gòu)成元素是不能夠歸屬于商標(biāo)法所保護(hù)的范圍。立法部門(mén)應(yīng)進(jìn)一步拓寬和擴(kuò)展商標(biāo)登記的適用范圍。

（三）專利法保護(hù)的完善

在目前法律框架下,只有類別相同或近似的工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)之間才能進(jìn)行相近性比較判斷,即使在后設(shè)計(jì)與在先設(shè)計(jì)完全相同也不能被認(rèn)定無(wú)效。仿造著名虛擬角色和直接將著名虛擬角色轉(zhuǎn)用于不同領(lǐng)域的設(shè)計(jì)有付出創(chuàng)新勞動(dòng),應(yīng)當(dāng)將其排除在專利法的保護(hù)范圍之外,同時(shí),還應(yīng)當(dāng)排除簡(jiǎn)單的拼湊設(shè)計(jì),排除一些完全照搬照抄的設(shè)計(jì),可以對(duì)產(chǎn)品做相對(duì)寬松的解釋。我們可以在外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)中將“產(chǎn)品”的定義進(jìn)行擴(kuò)大解釋。

（四）反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)的完善

應(yīng)該進(jìn)一步拓寬和擴(kuò)大市場(chǎng)上的不當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)活動(dòng)的涉及面。我國(guó)的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》針對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中普遍存在的各種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為做出了不完全的陳列,范圍過(guò)于狹窄,不利于公民群眾對(duì)虛擬性角色的商品化權(quán)益予以保護(hù)。立法部門(mén)和機(jī)構(gòu)在修改法律的同時(shí),還可以考慮把未經(jīng)授予權(quán)利人允許或者非法授予權(quán)利人特別許可的,擅自復(fù)制、剽竊、裝飾、假冒他人所有的各種虛擬形象和角色足夠混淆廣大消費(fèi)者的視聽(tīng)行為,納入至反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)性違法避難的庇護(hù)區(qū)域之中。

四、結(jié)語(yǔ)

隨著虛擬角色的創(chuàng)作日益增加,市場(chǎng)擴(kuò)張成熟,虛擬角色的商品化行為必然需要得到制度上的規(guī)制,虛擬角色的權(quán)利人也需要得到相應(yīng)的保護(hù),才有利于這一市場(chǎng)的良性發(fā)展。但是虛擬角色商品化作為新興市場(chǎng),相關(guān)法律并不完善,且在域外也有同樣的問(wèn)題。且這一問(wèn)題暴露時(shí)間較短,解決方案存在諸多爭(zhēng)議,設(shè)計(jì)多種法律制度,目前尚難以明確是否合適作為參考。況且法律本身具有滯后性,制定一個(gè)新制度與法律極為漫長(zhǎng),且往往在市場(chǎng)問(wèn)題暴露出來(lái)之后,才可對(duì)制度進(jìn)行相應(yīng)完善。因此,在沒(méi)有明確地建立獨(dú)立的虛擬性商品化授權(quán)之前,需要充分借助利用現(xiàn)行的法律制度體系來(lái)對(duì)虛擬性角色下的商品化權(quán)利進(jìn)行交叉維度。在建立完善現(xiàn)有制度的同時(shí),還需要針對(duì)虛擬人物和角色的商品化權(quán)利保護(hù)需求,針對(duì)人物和虛擬角色的商品化權(quán)利特殊屬性,落實(shí)虛擬角色商品化的權(quán)利人的合法權(quán)利保護(hù)。

注釋

① WIPO，Charactermerchandising，WO/INF/108，December1994。WIPO的《關(guān)于角色商品化報(bào)告》中對(duì)角色商品化定義為：“為了引起消費(fèi)者購(gòu)買愿望或進(jìn)行服務(wù)消費(fèi)，利用消費(fèi)者對(duì)角色的喜愛(ài)，以提供相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)為目的，對(duì)真實(shí)人物或虛擬角色基本個(gè)性特征的二次開(kāi)發(fā)或再利用”。

②深圳市盟世奇商貿(mào)有限公司與季忠華、季寶輝著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛，江蘇省常熟市人民法院（2015）熟知民初字第00161號(hào)民事判決書(shū)。

③在先知名的電影人物角色名稱應(yīng)當(dāng)作為在先權(quán)利得到保護(hù)——商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)等與丹喬有限公司商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛一案，北京市高級(jí)人民法院(2011)高行終字第374號(hào)行政判決書(shū)。

④功夫熊貓商品化權(quán)構(gòu)成商標(biāo)法在先權(quán)利——夢(mèng)工廠動(dòng)畫(huà)影片公司與國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案，北京市高級(jí)人民法院（2015）高行（知）終字第1969號(hào)行政判決書(shū)。

⑤北京高級(jí)人民法院；《當(dāng)前知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判中需要注意的若干問(wèn)題》。