《民法典》背景下建筑企業保理業務法律問題及風險防范探析

黃笑笑 毛力冬

摘 要：2020年5月28日，《民法典》正式通過，新增保理合同章。因建設工程施工本身工程資金支付周期普遍較長，保理作為一種緩解資金壓力、加快資金周轉的融資手段，在建筑企業中廣為受用。本文從保理合同概念和性質入手，以大型施工企業為中心，分析建筑企業辦理保理業務的常見問題及風險，并思考建筑企業辦理保理業務的風險應對路徑。

關鍵詞：《民法典》;建筑企業;保理;風險

引言

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“《民法典》”）出臺之前，保理合同在我國仍為無名合同，除了銀保監會發布的《關于加強商業保理企業監督管理的通知》與銀監會發布的《商業銀行保理業務管理暫行辦法》之外，不存在高層法律位階、具有普遍規范性、強制規范性的權威法律文件，各地法院保理合同的法律適用問題意見不一。

2020年5月28日，《民法典》正式通過。其中，第十六章，共九個條文，就保理合同的定義、內容、有追索權保理和無追索權保理等問題作了詳細規定。這是此次《民法典》中唯一新增的有名合同，保理合同從無名合同進入到有名合同的行列，不僅填補了保理合同的法律空白，也將對保理交易本身及司法實踐起到保駕護航的效果。

一、保理合同的概念

根據《民法典》第761條，保理合同是應收賬款債權人將現有的或者將有的應收賬款轉讓給保理人，保理人提供資金融通、應收賬款管理或者催收、應收賬款債務人付款擔保等服務的合同。

保理合同作為保理交易中的一環，涉及了兩個合同和三方主體。保理合同僅指應收賬款債權人和保理人之間的合同，債務人不是保理合同的主體。保理合同與基礎交易合同是兩個有關聯的合同，但二者是相互獨立的法律關系，不是主從合同關系。

二、建筑企業辦理保理業務的常見問題及風險

1.應收賬款本身存在瑕疵

（1）應收賬款真實性

虛構應收賬款，指的是當事人之間沒有從事基礎交易的意思表示，基礎交易合同僅充當“擺設作用”，按照《民法典》第146條第1款所規定的虛假的意思表示，該基礎合同當屬不成立/無效。根據通行法理，合同不成立/無效，約定債權不會產生，保理合同因自始缺少標的，而失去合同訂立目的，應歸于無效。但根據《民法典》763條規定，“應收賬款債權人與債務人虛構應收賬款作為轉讓標的，與保理人訂立保理合同的，應收賬款債務人不得以應收賬款不存在為由對抗保理人，但是保理人明知虛構的除外。”，這實際上產生了基礎交易合同的效力不影響保理合同效力的法律效果。建設工程領域，除了虛構應收賬款，基礎合同即建設工程施工合同可能因陰陽合同、招投標問題導致合同無效，但施工方確已施工并產生工程款項。此時，應收賬款并非系數虛構，合同無效所產生的工程款項不是合同之債，可被認為是不當得利之債。

（2）可轉讓性

在部分施工合同中，可能會存在限制轉讓的合同約定，根據《民法典》第545條規定，應收賬款轉讓時，不論其基礎合同中是否限制轉讓，該約定均不得對抗保理人。但，實務中，保理商為保證所受讓的應收賬款不具有瑕疵，提供的保理合同一般會對應收賬款的可轉讓性進行約束性規定。

2.有追索權保理時的被追索風險

有追索權保理，又被稱為“回購型保理”，《民法典》第766條對有追索權保理進行了規定。該情況下保理人不承擔應收賬款不能收回的商業風險，此時并不是真正意義上的債權轉讓，債權人和債務人形成了一種類“不真正連帶之債”。保理人可以向應收賬款債權人主張融資款項。此時，保理人判斷風險的主要著力點在于債權人也就是大型施工單位的信用，并不重視發包人的資信情況，必然導致保理商對發包人實現應收狀況并不積極主動。

另，《民法典》并未規定，保理人同時向應收賬款債權人和債務人主張權利時的相關順位及責任承擔。但，大多數情況下，保理人提起訴訟時，均將二者列為共同被告。在合同沒有約定的情況下，實務中裁判路徑存在著分歧。一種是按照讓與擔保的法律構成，將債權人作為第一順位責任人，債務人與其共同承擔連帶責任。另一種是立足于間接給付，將債務人作為第一順位責任人，債權人在債務人不能清償范圍內承擔補充責任。

3.無追索保理時的被追索風險

無追索權保理，債務人無法付款的風險應當由保理人自行承擔。《民法典》第767條對無追索權保理進行了規定。無追索權保理，又被稱為“買斷型保理”，被普遍認為是屬于真正的債權讓與，保理人承擔了應收賬款債務人因信用喪失、財務周轉困難或單純無支付意愿等情況而導致債務無法履行的風險，相對應的，因應收賬款保理設定打折等因素導致保理人實際獲得的清償超過其融資本息和必要費用的部分，應當歸屬保理人所有。但是，在實踐中，許多以“無追索保理”為名義的保理合同，會約定債權人的回購義務，應收賬款無法實現無追索權的出表要求，給債權人增加風險負擔。

回購義務，即在滿足特定情形時，保理人有權停止無追索權的保理服務并要求債權人進行回購。通常而言，當應收賬款債權人和債務人就基礎合同發生爭議，即出現“商業糾紛”時，會觸發回購條款。但從實務來看，保理商提供的合同范本往往會將應收賬款的各種可能性“瑕疵”或限制性要求都作為回購的情形。或者將“商業糾紛”進行擴大化解釋，對“債務人信用風險”的概念作出不恰當的嚴格限定，不恰當地授予保理商裁定“商業糾紛是否合理”的自由裁量權等擴大回購范圍。

4.建設工程價款優先受償權滅失風險

當施工方作為工程款應收賬款債權人，將應收賬款轉讓給保理人時，其建設工程優先受償權是否隨之轉讓或者隨之滅失，是施工企業辦理保理業務時關注的重點問題。

在案件實務和理論中，存在著兩種不同的觀點。根據《民法典》第769條“保理合同章節中沒有規定的，適用債權轉讓章的有關規定”和第547條“債權人轉讓債權的，受讓人取得與債權有關的從權利，但是該從權利專屬于債權人自身的除外。”，關于建設工程價款優先受償權是否應當一并轉讓的爭議，追根究底是其是否具有特定人身依附性。從立法原意來看，建設工程價款優先受償權設定的初衷不旨在保護承包人的利益，而是對農民工等建筑工人的工資權益予以優先保護。筆者認為，建設工程價款優先受償權是否一并轉讓或消滅問題，需要根據實際情況區別來看。對于無追索權保理，當債權人已經獲得相關融資款項，并且不存在回購條款或不存在觸發回購條款的可能性，此時，對于其建設工程價款而言，屆已獲得清償，其優先受償權應當隨之消滅。那么保理人是否隨之受讓優先受償權呢？從立法原意來看，既然承包人已經獲得相應工程款，農名工工資也可以實現保障，優先受償權的立法目的確已實現，也不存在繼續隨附轉移的必要。

5.建設工程價款優先受償權滅失風險管轄爭議

管轄爭議主要在于，若保理人起訴應收賬款債權人和債務人，如何確定管轄。如前所述，不能簡單地將保理法律關系等同于債權轉讓，將債權轉讓的訴訟管轄直接適用于保理關系，亦是不恰當的。在確定管轄法院時，應當綜合考慮訴訟主體、具體爭議事項（是否涉及基礎合同爭議等），并兼顧當事人的真實意思表示、節省司法資源、提升訴訟效率等。

三、建筑企業辦理保理業務的風險應對

1.確保應收賬款的無瑕疵

應收賬款債權人應依合同約定，確保應收賬款合法、有效、可轉讓。誠然，如前所述，理論上基礎合同效力及應收賬款的真實性與否對于保理合同不產生實質的影響，但是多數保理合同都會規定應收債權無瑕疵的保證條款及違約條款。

首先，確保基礎合同的有效性，保證應收賬款合法有效明確。具體來說，應收賬款所對應的基礎業務與項目應真實，包括項目施工（投資）合同合規、業主確權結算單據清晰、本企業記入“應收賬款”的依據資料完整。此外，若基礎合同在簽訂時可能存在效力瑕疵，應做及時補正，并視情況決定是否向保理人披露并作豁免條款。

另外，確保應收賬款的可轉讓性。若施工合同有限制合同權利轉讓的規定，應及時與發包人簽訂相關補充協議等形式進行變更，并披露給保理人。

2.以辦理無追索業務為首要原則

以辦理無追索業務為首要原則，不增信、不兜底，不承諾回購、不再行回表。在審閱保理合同時，應注意不符合無追索權保理的條款，尤其注意回購條款的觸發條件，注意債務人信用風險的縮小化、商業糾紛的擴大化;反之，可以對商業糾紛作縮小解釋，例如“在發包人與施工企業之間的爭議進入訴訟或仲裁階段時，才將其視作保理合同中的商業糾紛”。另外，可約定在保理人付款前，由發包人與承包人共同簽署“發包人與承包人對本期支付的工程款項下沒有任何爭議”的相關證明文件;避免“名為保理、實為借貸”情形，要求承包人提供擔保、投保信用保險等增信手段;審慎思考交叉違約條款、預期違約條款的發生可能性。

3.有追索業務注意追索順位與業主選擇

辦理有追索業務時，應約定催收期和追索順位，并注意債務人的選擇和資信情況。在保理人不愿意放棄追索權的情況下，債權人可以與保理人協商，設置一定的催收期。若融資到期建設單位未能按期償還，催收期滿后優先追索建設單位，在建設單位資不抵債的情況下方可追索施工單位;或在三方保理協議中予以明確，若建設單位違約導致施工單位被追索，建設單位應當向施工單位支付其被追索的本金、利息及其他一切費用。另外，對于辦理有追索權保理，債務人的選擇也十分重要，雙方最好“知根知底”，或者債務人資信狀況良好且有保障，例如央企國企等。

4.注意對建設工程價款優先受償權的保護

首先，通過保理合同或其他補充協議爭取對優先受償權的保有，尤其是在融資到期未融資成功、存在回購條款且有高度發生可能性、有追索權保理時。此外，施工企業應高度重視優先受償權的行權期間，在涉及前述情形下，若建設單位出現資信問題，應根據具體情況及時選擇解除保理合同或者回購，并及時起訴確保優先受償權。

5.保理合同和基礎合同盡量保持管轄一致

避免因保理合同和基礎合同盡量保持管轄不一致問題導致訴累和成本增加。有條件的，建議保理人、應收賬款債權人、債務人三方需厘清的權利義務達成三方協議，規定管轄條款。

保理業務作為施工企業回收和支付工程款的手段之一，源于應收賬款有序按期及時收回的困難性。究其原因，除了大環境下部分建設單位資金不足、融資不暢的問題，也存在施工企業本身對客戶的選擇失策問題，例如過分追求企業營業收入、盲目承接工程、忽視業主信用調查、過程履約粗放、缺乏風險管理意識等等，事前不控制、事后抱佛腳，忽視了應收賬款帶來的資金占用及壞賬風險。因此，施工企業對于應收賬款的管理，不能僅僅限于應收賬款，而是需要企業整體發展思路的轉變、管理的升級。

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