淺論市場與政府法律邊際的合理界定

何薇

摘 ? 要：市場經濟的穩健運行需要政府“有形之手”和市場“無形之手”的協同作用，要正確認識政府和市場的作用和缺陷，合理界定政府和市場的法律邊際。在差異化表決權結構的制度設計中，政府應扮演好“守夜人”角色，尊重企業家和科創企業對差異化表決權的需要，給予資本市場必要限度內的最大自由;應建立有效的產權保護制度，保護企業家對上市公司的控制權和普通投資者的股東權益;同時，為了彌補資本市場失靈的缺陷，政府在特定情形中應當合法、合理履行經濟職能，適當對資本市場予以干預，協同市場共同發揮作用，構建健康良好資本市場環境。

關鍵詞：市場;法律邊際;經濟職能;差異化表決權結構

一、引言

市場與政府的關系處理一直以來都是國家進行政策制定時需要考量的問題。不管是亞當·斯密提出的市場作為一只“看不見的手”可有效配置資源，政府充當“守夜人”角色即可;還是羅斯福新政時期，凱恩斯主張政府積極干預在市場失靈中的重要性;亦或是20世紀70年代西方世界興起的新市場自由運動所倡導的發展自由競爭的市場，限制政府的干預，都體現了政府和市場的關系處于不斷探索、不斷修正、不斷磨合的過程。同樣，政府與市場關系的合理界定也得到我國的高度重視。2019年1月證監會和上海證券交易所（以下簡稱“上交所”）公布資本市場領域的科創板實施意見和配套實施細則，該系列制度中政府方面對“差異化表決權結構”一改之前“嚴格規制、謹慎對待”的態度，允許在科創板上市的企業進行差異化表決權制度的安排。本文認為，此次差異化表決權制度的出臺，體現了政府與市場關系的博弈和探索，基于此，本文嘗試以差異化表決權結構為例，嘗試就政府和市場法律邊界進行探討。

二、市場與政府在經濟發展中的角色定位

（一）經濟發展中市場機制的作用與市場失靈

市場機制是在相應的市場環境中利用價格、供求、競爭等多重要素之間的相互作用，發揮推動經濟運行和資源配置的機能。市場機制本質上是市場諸要素功能相互結合、相互作用的過程。市場機制通過引導消費和生產，通過競爭鼓勵創新，通過市場反饋信息、風險機制提示風險等實現資源的最優化配置，在市場經濟的運行中具有非常明顯的優勢。但是，最優并不代表著萬能。由于信息的不完全和不對稱、壟斷、公共物品、外部性等因素，市場發揮其作用時亦具有局限性，也即市場失靈。例如，因公共物品具有公共性和非專用性，如果由市場對其進行配置，則極可能誘發“搭便車”現象，進而導致市場效率低下和資源浪費，此時即出現“市場失靈”現象。概言之，市場既有其優點，也存在不足和缺陷，既不能產生最佳的經濟效益，也不能產生公正的社會效益。

（二）經濟發展中政府的作用與政府失靈

“市場分配的缺陷，以及其實際或潛在的效率缺陷，常常導致對能夠產生公平或更有效率結果的非市場干預的強烈愿望。”換言之，市場失靈的客觀存在催生了政府干預和政府職能。伴隨著政府和市場關系的博弈，政府在經濟領域中的職能發揮也愈加廣泛，通過經濟調節、市場監管、社會管理等手段彌補市場調節的不足和缺陷，以維護社會穩定、保障社會公平以及提供社會保障等領域。

然而，應當看到的是，政府雖然能夠對市場失靈予以調整和彌補，但其干預亦不是萬能的，在干預市場的過程中也存在失靈的可能性。政府干預市場通常存在缺陷，難以達到預期目的。“在現實世界中，不僅存在市場失靈，也存在政府失靈，而且后者對社會的影響比前者更大。”學者坦茨如是說。具體說，政府干預對經濟發展的影響巨大，如若干預不當，則有可能極大損害市場經濟的發展。政府干預的肆意性、權力帶來的腐敗性和不公性對市場經濟產生的不良影響，不可謂不嚴重。因此，政府的干預行為應當受到必要限制，即使其出于良好的意圖。

三、政府和市場關系的正確認識

市場和政府都是調節經濟活動的重要工具，但是兩者的關系并不是非此即彼，二擇其一，資源的優化配置必然要求實現兩者不同程度的組合，進行靈活適用。目前關于政府和市場的邊界判斷達成的基本共識為：以市場決策為優先，政府干預為輔助。發揮市場對資源配置的基礎作用為基礎，才更有助于發揮市場競爭的積極性，實現不斷創新。同時政府的作用不可或缺，“在當今世界，如果沒有政府的作用，那么要形成錯綜復雜的經濟和社會網絡是不可能的。”政府在對市場經濟進行干預時，往往通過制度的形式——經濟政策或法律制度——引導市場主體的行為，規范市場活動的進行，對市場失靈提供價值上的互補。2019年科創板新規中的差異化表決權結構，從一開始被排斥、謹慎對待，到如今被予以采納，一定程度上體現了政府與市場兩者之間的博弈關系和邊際界定。此次差異化表決權結構的出臺，則體現了資本市場發展新形勢下市場調節和政府調控之間的博弈關系和法律邊界。

（一）差異化表決權結構的合法性確認——政府履行“守夜人”職能的基本要求

自亞當·斯密提出政府是“守夜人”的假設，“守夜人”一詞便成為政府經濟職能的重要體現。具體而言，“守夜人”是市場經濟體制下國家（政府）最基本的經濟職能和底線。根據“守夜人”的理論假設，政府應當充分發揮市場配置資源的作用，尊重市場規律，“管的最少就是給予市場最大的自由”，這是維護市場機制正常運行、尊重市場主體從事經濟行為的基本要求。回顧我國差異化表決權結構的制度設計歷程，可以發現，政府的經濟職能經歷了一個從“干預”到尊重市場主體的經濟發展需求、退至“守夜人”的過程。

比如近年來，我國相關政府部門看到新經濟企業尤其是互聯網等科技創新企業希望通過差異化表決權結構實現控制權保護和融資需要，也注意到政府固守資本市場實行“一股一權”結構而導致大量優質資產外流的客觀事實。為了滿足科創企業的發展需要，適應目前資本市場的經濟特點，2019年證監會和上交所發布的科創板新規首次對差異化表決權結構予以制度化和合法化。這一舉措反映了政府從對資本市場干預較多的限制，到尊重市場規律、退守“守夜人”角色的轉換。

“企業家以及企業家精神是推動市場有序進行、形成有效市場的核心驅動力”。“企業家是市場經濟的重要行為主體，沒有企業家，也就沒有市場經濟;任何阻礙企業家精神發揮的制度和政策，都是對市場經濟的背離。”“自由市場公平論將相互尊重看作內在要求，制度必須將人們尊為他們自己生活的主要驅動者。”我國差異化表決權結構的制度化，是政府在給予市場主體最大自由的基礎上發揮企業及企業家動力的表現，是政府扮演“守夜人”角色的體現。因此，在處理政府和市場的法律邊際時，首先要求政府履行其最基本職能，即扮演“守夜人”角色，充分發揮市場的基礎性作用。

（二）差異化表決權結構下的權利安排——構建有效保護產權制度

產權是規定資源歸屬和使用處置的權利，本質上是一種排他性權利。市場經濟中的產品交換實質是一種產權的交換，政府在界定和保護產權方面具有重要作用。因為“國家被視為在暴力方面具有比較優勢的組織”，“政府在建立產權秩序方面是最有優勢的組織。”政府具有相對于較高的公正性、相對較低的經濟性和絕對高的強制性，由政府作為“仲裁人”來調整經濟矛盾，保護和界定產權，更能減少交易費用，體現經濟公平與效率。推及差異化表決權結構，政府在進行制度設計時，對權利進行了審慎的安排，針對不同類型的股東構建了不同的產權保護制度。

政府針對不同類型的股東建立不同的權利保護制度，有利于營造相對公平和平穩的環境，更有利于提高資源的利用效率——發揮創始人股東的創業精神和才智，擴大投資者的投資效應。正如約翰·托馬西在其著作《市場是公平的》中所論述的，“稟賦、地位與抱負的差異是無法消除的人類經驗事實：它們是生活的基本特征。······社會制度的安排既要尊重每個人的獨立性，也應當讓公民將他們同胞的天賦看做某種意義上的共同財富。”“由于嚴格意義上的機會平等既不可能也不可遇，機會的公平平等便要求社會制度的安排能夠讓機會的不平等去改善情況最差人群的機會。”

（三）差異化表決權結構下普通表決權股東利益保護——政府履行經濟職能的體現

雖然市場作為交易的媒介和經濟信息的傳遞器，具有相對的中立性，但市場行為主體在追逐私人利益最大化的驅動下往往會作出“不效率”的行為，進而引發資源的浪費和社會不公，市場失靈也就客觀存在。雖然市場體制有時講求公平，但它們卻無法保證公平。一方面，“市場非人格地和相對客觀地體現人們思想的過程，對公正作出了重要貢獻”;但另一方面，“由于不同境遇的人們帶入市場的非人格淘汰過程的非常不同的起點和天賦條件，以及他們所遭遇的程度非常不同的好運或壞運”，因而會產生不公。因此，政府作為非市場干預，對緩解由無約束力的市場力量的支配而產生的機會和結果兩方面的不公而言是有必要的，在適當的時候需要政府履行其經濟職能以彌補市場失靈的缺陷。在這一過程中，政府通過各種經濟變量和市場參數的調節進而誘導各市場主體按照政府意愿行事。

差異化表決權結構的設計蘊含著政府通過制度引導和規范市場主體的行為，對資本市場的秩序予以維護，實現資本市場相對公平的經濟職能。在監管方面，構建證券交易所、中介機構的外部監管和公司內部監事會內部監管的雙重監管體系;在信息披露方面，要求上市公司真實、全面、及時披露相關信息，同時強調上市公司應當在上市時就采用差異化表決權結構必要性、具體安排等方面予以信息披露，保障中小股東的知情權;在表決權安排方面，在尊重創始人控制權需求的同時對表決權倍數予以限制，避免普通表決權股東的權利形同虛設;在表決權行使方面，規定特別表決權行使的排除適用范圍，保證中小股東得以就重大事項充分表達其意志。這些制度安排對普通表決權股東予以保護，理由在于：差異化表決權已然突破“同股同權”的原則而對創始人控制權予以保護，但難以防范特別表決權股東為追逐公司或個人利益的最大化而濫用特別表決權，造成資源浪費，形成經濟上的不效率，甚至侵害中小股東的利益，造成不公。政府在進行該項制度設計時，為中小股東提供一系列的保護屏障，在于履行其經濟職能，對資本市場失靈的出現防患于未然。

赫維茨認為，在進行包容性制度設計時，難點在于必須考慮所有制度行動者的偏好與利益，而不是顧及利益集團或特殊利益集團的制度規則，同時，包容性制度要讓制度行動者獲得資源配置的有效性、信息對稱性與激勵兼容性。政府在進行差異化表決權結構的設計時，既考慮到資本市場新態勢下創始人的行動偏好——控制權的持有和融資的需求，也考慮到普通投資者的利益保護，迎合了目前科創板上市公司的發展需要，如此，在未作特別規定的領域，科創公司可根據發展的需要和資本市場的變化，靈活運用差異化表決權，充分發揮市場的調節作用;而涉及特殊事項時，則應當發揮政府的調控作用，按照政府既定的規則操作，維護資本市場的穩定和公平。可見，差異化表決權結構的設計，較好地處理了政府與市場、非市場體制和市場體制之間的法律邊際。

四、結語

“使市場在資源配置中起決定性作用，更好地發揮政府作用”，帶來了正確處理政府和市場關系、界定政府和市場的法律邊際的深刻思考。政府和市場之間不是相互排斥、相互替代，兩者之間的矛盾也并非不可調和。美國經濟學家斯蒂格列茨認為政府和市場系一種“伙伴關系”——市場效率優先，政府則追求公平正義，兩者價值取向相互結合，相互作用，保障效率和公平的同步實現。因此，在法律和制度的設計過程中，要正確界定政府和市場的法律邊際，尊重市場規律和市場主體的行動偏好，將政府職能法律化，構建有效的產權保護制度，避免政府不作為和亂作為的越界行為，扮演好“守夜人”角色;同時，政府要針對市場失靈的情形履行其經濟職能，適當干預，通過法律、制度的規制，引導市場參與者作出正確的行為選擇，維護市場資源配置的效率和社會公平。在政府和市場之間進行選擇，實際上是不完全市場和不完全政府之間的妥協。在合理界定政府與市場邊際的基礎上，充分協調兩者的關系，發揮兩者的作用，是構建更加平穩、健康發展市場經濟的必然要求。

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Abstract： The stable operation of the market economy requires the synergy between the government's "tangible hand" and the market “invisible hand”. It is necessary to correctly understand the role and deficiencies of the government and the market， and to properly define the law of marginal of the government and the market. In the system design of the structure of differentiated voting rights， the government should play the role of "night watchman"， respect the needs for differentiated voting rights of the entrepreneurs especially the science and technology enterprises ， and give the capital market maximum freedom within the necessary limits; we should establish effective property rights protection system to protect entrepreneurscontrol of listed companies as well as the rights and interests of ordinary investors; at the same time， in order to compensate for the shortcomings of capital market， the government should legally and reasonably perform economic functions in specific situations， and properly intervene in the capital market，working together with Markets to contribute to building a healthy and sound capital market environment.

Keywords： government market;legal marginal;economic function;differentiated voting right structure

責任編輯、校對：錢曉東