美國國家安全審查下中美投資爭端解決的路徑

劉禹 李旭

[摘?要]美國國家安全審查制度已成為中國企業(yè)在美國投資的嚴(yán)重阻礙。美國將經(jīng)濟(jì)崛起的國家視為國家安全的挑戰(zhàn)者，通過國家安全審查制度實(shí)施其政治政策，對(duì)來自這些國家的企業(yè)施加苛刻的審查等歧視性監(jiān)管。由于“國家安全”的模糊性和審查程序的不透明，受損企業(yè)難以通過司法途徑獲得救濟(jì)。而中美兩國尚未簽訂BIT以及FTA，且接受強(qiáng)制性程序意愿較低，投資仲裁難以適用。《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》簽訂后，對(duì)于按照市場原則自愿進(jìn)行的技術(shù)轉(zhuǎn)讓，雙方負(fù)有行政管理和行政許可要求及程序透明的義務(wù)，這在一定程度上是對(duì)國家安全審查行為的約束。該協(xié)議還設(shè)立了爭端解決的磋商方式，協(xié)議義務(wù)履行的爭議將交由雙方高層磋商解決，更加符合國家安全的政治內(nèi)核。

[關(guān)鍵詞]國家安全審查;國際投資;爭端解決;中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議

[中圖分類號(hào)]D996;F830.59[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A[文章編號(hào)]1673-0461（2020）11-0090-08

中國企業(yè)在不斷“走出去”中成長為全球跨國公司中的佼佼者。然而在過去的十余年中，越來越多的國家對(duì)外資的準(zhǔn)入與監(jiān)管采取了嚴(yán)苛的態(tài)度，至少有101個(gè)經(jīng)濟(jì)體（包括發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家，超過全球GDP總量的90%）使用了正式的產(chǎn)業(yè)發(fā)展政策，其中大約九成的產(chǎn)業(yè)發(fā)展政策明確規(guī)定了具體的投資政策工具，[1]而國家安全審查制度就是最常用的投資政策工具，是一種國際社會(huì)公認(rèn)的國際投資壁壘。新冠疫情使各國限制性投資政策進(jìn)一步加劇且影響持續(xù)，[2]出于保護(hù)國家安全的考慮，東道國可依據(jù)本國法律對(duì)外國投資進(jìn)行國家安全審查，在認(rèn)為可能危害國家安全時(shí)可否決交易，如果過度適用則會(huì)成為東道國保護(hù)主義措施。目前，美國對(duì)外商投資實(shí)施的國家安全審查有不斷擴(kuò)張趨勢，對(duì)中國企業(yè)的投資審查尤為苛刻，特別是對(duì)涉及關(guān)鍵技術(shù)、敏感產(chǎn)業(yè)投資的審查，使中國企業(yè)面臨的政治風(fēng)險(xiǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。這不僅嚴(yán)重阻礙了中國企業(yè)“走出去”，也使中美兩國經(jīng)貿(mào)爭端不斷，進(jìn)一步加劇了兩國緊張關(guān)系。國際爭端解決是國際交往中必須面對(duì)的問題，建立有效的爭端解決方式利于當(dāng)事方良好關(guān)系的可持續(xù)性。而中美兩國一直未能建立有效的爭端解決機(jī)制來應(yīng)對(duì)由此引發(fā)的國際投資爭端，故此對(duì)中國而言如何保護(hù)中國企業(yè)海外投資利益成為亟待解決的問題。2020年1月16日，《中華人民共和國政府和美利堅(jiān)合眾國政府經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)議》（第一階段）（以下簡稱《協(xié)議》）由中美兩國在美國華盛頓簽署，雙方就經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域中技術(shù)轉(zhuǎn)讓、爭端解決等事項(xiàng)達(dá)成了安排，一定程度上為緩解中美國家安全審查引發(fā)的投資爭端提供了潛在的路徑。

一、中美投資爭端形成的背景

（一）美國國家安全審查的政策導(dǎo)向

美國國家安全審查制度的產(chǎn)生與發(fā)展在一定程度上反映了美國對(duì)外的政治政策與貿(mào)易政策。美國對(duì)外商投資的法律限制可以追溯到第一次世界大戰(zhàn)。出于國家安全考慮，1917年頒布的《對(duì)敵人通商法》賦予了總統(tǒng)在戰(zhàn)時(shí)或緊急狀態(tài)下對(duì)外國控制的在美公司采取行動(dòng)的廣泛權(quán)力。戰(zhàn)后，美國國會(huì)對(duì)外國在無線電廣播、電信、航運(yùn)、石油和航空運(yùn)輸?shù)忍囟ú块T的投資做出了限制。

20世紀(jì)70年代石油輸出國組織成員國向美國市場投入大量資金，隨之而來的政治壓力最終導(dǎo)致了美國外國投資委員會(huì)（CFIUS）的建立。[3]1975年成立之初，CFIUS僅負(fù)責(zé)監(jiān)視在美外國投資的影響并協(xié)調(diào)聯(lián)邦政策。[4]此后，CFIUS職能演化呈現(xiàn)出大多數(shù)經(jīng)濟(jì)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的危機(jī)驅(qū)動(dòng)型發(fā)展特征。20世紀(jì)80年代，美國經(jīng)濟(jì)下滑，日本對(duì)美投資激增，出于擔(dān)心在經(jīng)濟(jì)競爭中被超越，美國于1988年修訂了1950年《國防生產(chǎn)法》（DPA），即“埃克森-弗洛里奧修正案”，[5]?正式授權(quán)總統(tǒng)阻止可能損害美國國家安全的外國投資，從而為阻止外國投資進(jìn)入本國提供法律依據(jù)。這一階段對(duì)于外資的涌入，保護(hù)主義在美國取得優(yōu)勢。[6]隨后，日本的經(jīng)濟(jì)衰退緩解了美國的恐慌，財(cái)政部長兼任主席的CFIUS也隨之放緩了對(duì)外國投資的安全審查，重返寬松態(tài)度。

隨著新興經(jīng)濟(jì)體的發(fā)展，全球經(jīng)濟(jì)力量從西方向東方轉(zhuǎn)移。考慮到中國潛在的巨大經(jīng)濟(jì)和地緣政治挑戰(zhàn)，美國對(duì)以中國為代表的新興國家投資進(jìn)行嚴(yán)格審查的政治壓力再次增加。最終，面對(duì)外國投資者的幾次收購嘗試，美國于2007年通過《外國投資和國家安全法》（FINSA），[3]將審查對(duì)象擴(kuò)大為“外國人的任何兼并、收購或接管將致使在美國從事的跨州商業(yè)的任何實(shí)體被外國人控制”的交易。自美國通過FINSA以來，CFIUS對(duì)中國企業(yè)在美投資進(jìn)行國家安全審查的案件數(shù)量猛增，2005年美國對(duì)中國實(shí)體審查案件為1件，占案件總量的1.56%，而2015年的案件量增至29件，占美國當(dāng)年國家安全審查案件總量的27.36%。[7]

（二）美國對(duì)外國投資的國別歧視

2008年全球金融危機(jī)期間，西方國家經(jīng)濟(jì)衰退，中國企業(yè)發(fā)揮了穩(wěn)定全球市場的力量，受到了美國的歡迎。但隨著全球經(jīng)濟(jì)的復(fù)蘇，美國又開始擔(dān)心來自中國等新興國家的投資者獲取其自然資源、戰(zhàn)略資產(chǎn)和科技企業(yè)，威脅其國家安全。從本質(zhì)來說，美國所謂的國家安全威脅并非源于“外資”，而是源于“特定國家的外資”，國家安全審查制度成為美國意識(shí)形態(tài)的表達(dá)。最典型的就是“迪拜港口世界集團(tuán)案”與“羅爾斯訴奧巴馬案”。英國與希臘的企業(yè)，均可以在美并購資產(chǎn)，而中國與迪拜的企業(yè)在類似條件下卻受到嚴(yán)苛的審查。許多涉及國有實(shí)體的交易遭到美國懷疑，因?yàn)槊绹鴮⑦@些實(shí)體的母國（如中國和俄羅斯）視為競爭對(duì)手，或僅因?yàn)檫@些投資者母國是穆斯林國家（如阿聯(lián)酋、科威特和沙特）。美國民族主義情緒不斷高漲，不僅僅視中國為國家安全的威脅，更將中國當(dāng)作美國特權(quán)與不可取代地位的挑戰(zhàn)者。[8]

在此背景下，美國不得不試圖限制打壓中國企業(yè)在海外進(jìn)行投資，遏制中國企業(yè)不斷獲得外國的市場與科學(xué)技術(shù)，從而維持自身產(chǎn)業(yè)與技術(shù)在全球范圍內(nèi)的優(yōu)勢地位。故此，繼對(duì)日本打壓之后，美國國家安全審查再次呈現(xiàn)出了國別上的歧視性待遇，而這次重點(diǎn)審查的對(duì)象變成了中國投資者。

（三） 中國投資者待遇的減損

中美兩國自2009年起開展戰(zhàn)略與經(jīng)濟(jì)對(duì)話并取得積極成果，例如美國在2013年《第五輪中美戰(zhàn)略與經(jīng)濟(jì)對(duì)話聯(lián)合成果清單》中承諾CFIUS應(yīng)無區(qū)別對(duì)待所有中國投資者（包括國有企業(yè)）與其他國家的投資者。①但隨著中美兩國經(jīng)濟(jì)實(shí)力的變化、產(chǎn)業(yè)競爭的加劇及美國經(jīng)濟(jì)政策的轉(zhuǎn)變，中美投資、貿(mào)易爭端逐步發(fā)酵。

在美國看來，“中國的法律、政策以及實(shí)踐目的就是攫取美國及外國的科學(xué)技術(shù)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)，從而施行成為多產(chǎn)業(yè)領(lǐng)導(dǎo)者的關(guān)鍵戰(zhàn)略，這在“中國制造2025”計(jì)劃中就有充分體現(xiàn)。” ② 特別是中國國有實(shí)體強(qiáng)大的購買力，使美國擔(dān)憂這會(huì)徹底改變西方公司治理模式。2018年生效的《外國投資風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估現(xiàn)代化法案》（FIRMMA）視中國為“特別關(guān)注國家”，③將中美競爭產(chǎn)業(yè)作為特別審查的領(lǐng)域，無疑是針對(duì)中國在全球科技領(lǐng)域的崛起。由此可見，美國決意違反其對(duì)中國做出的承諾，并將對(duì)中國的壓制范圍從貿(mào)易領(lǐng)域擴(kuò)大到投資領(lǐng)域。[9]根據(jù)統(tǒng)計(jì)，2016年中國對(duì)美直接投資達(dá)到465億美元，2017年降至290億美元，2018年相較2017年驟減83%至48億美元。④此外，美國的安全審查做法引發(fā)了其他國家的效仿，2018年中國對(duì)北美和歐洲的直接投資減少了73%，從2017年的1 110億美元降至300億美元。2019年中國企業(yè)的整體海外投資連續(xù)第二年下降，較2018年下降18%，部分原因是美國和歐洲加強(qiáng)了對(duì)外國投資的監(jiān)管。[10]考慮到中美經(jīng)濟(jì)模式、政治制度上的差異，以及產(chǎn)業(yè)競爭加劇，雙方距達(dá)成雙邊投資條約（BIT）任重道遠(yuǎn)。

二、美國國家安全審查下投資爭端的成因

（一）國家安全的模糊性與政治化

一般來說，國家安全含義較廣。首先，是軍事安全，如不受他國或組織實(shí)施的武裝打擊以及國內(nèi)暴亂。其次，是經(jīng)濟(jì)安全，免受危及國家存在與完整程度的經(jīng)濟(jì)危機(jī)。最后，是戰(zhàn)略性資產(chǎn)或部門不受他國控制。[11]美國法律文件中的“國家安全”概念較為模糊且主觀判斷性強(qiáng)，使國家安全審查制度具有極大的任意性，可以作為美國政策工具，對(duì)外國國有企業(yè)的投資進(jìn)行限制。對(duì)中國企業(yè)的投資實(shí)施歧視性監(jiān)管，在一定程度上反映出美國意識(shí)形態(tài)對(duì)中國的不安。

如果意識(shí)形態(tài)的問題潛入一國的權(quán)力層，則該國總是有理由改變原有的外資監(jiān)管制度，對(duì)外資實(shí)施歧視性監(jiān)管，干預(yù)外資的準(zhǔn)入與運(yùn)行，對(duì)外資的安全造成威脅。[12]眾所周知，歧視性的自由化會(huì)扭曲資本的流動(dòng)方向，造成世界稀缺資源的錯(cuò)配和福利的減損。[13]美國國家安全審查制度就是這一問題的體現(xiàn)，其所謂的“國家安全”更多作用是限制外國投資，保障其國內(nèi)技術(shù)不被攫取、市場免受潛在威脅。如在“羅爾斯訴奧巴馬案”中，時(shí)任美國總統(tǒng)奧巴馬于2012年9月28日簽發(fā)總統(tǒng)禁令，以威脅國家安全為由禁止收購。而FRRMA更是授權(quán)CFIUS審查商業(yè)銷售、合資企業(yè)安排以及美國公司對(duì)外國人進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)的正常商業(yè)許可，即使根據(jù)美國出口管理制度這些行為并不涉及國家安全問題。

美國的國家安全審查是政治考量，其審查目的早已不局限于國家安全，還包括了實(shí)施經(jīng)濟(jì)政策、推行地緣政治以及維護(hù)自身霸權(quán)地位。這偏離了美國長期主張地給予外資國民待遇和開放政策，不僅會(huì)損害外國投資者利益，還侵害其本國企業(yè)的利益。因?yàn)槊绹哪繕?biāo)企業(yè)與美國各管理機(jī)構(gòu)的利益并非始終一致，在利益的優(yōu)先層級(jí)中，企業(yè)的利益通常要服從于國家安全。目標(biāo)企業(yè)在政治和安全的考量面前，一般處于弱勢地位。[8]

（二）國家安全審查透明度與比例原則的缺失

國家安全審查作為一項(xiàng)國家行政管理制度，應(yīng)符合行政法基本原則。其中行政公開原則對(duì)政府工作提出了透明度要求。然而，CFIUS和總統(tǒng)在審查中則享有極大的自由裁量權(quán)，其工作對(duì)于國會(huì)和美國公眾來說都是一個(gè)謎。[14]外國投資者面對(duì)這種不透明的審查機(jī)制無法預(yù)測交易的結(jié)果，在審查報(bào)告中也無法獲悉投資失敗的詳細(xì)原因和決策依據(jù)的證據(jù)，且在審查過程中不具有解釋的權(quán)利。國家安全審查司法復(fù)審的缺失也使得投資者的權(quán)利難以得到保障，這種不透明的監(jiān)管制度顯然不符合現(xiàn)代法治的基本要義。

此外，實(shí)施的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)不能違背行政法意義上的比例原則，即當(dāng)東道國必須考慮國家安全時(shí)，則應(yīng)當(dāng)采取盡可能公開透明且可預(yù)測的投資保護(hù)措施，這種措施的程度應(yīng)當(dāng)與國家安全面臨的風(fēng)險(xiǎn)成比例。[15]依據(jù)《第五輪中美戰(zhàn)略與經(jīng)濟(jì)對(duì)話聯(lián)合成果清單》，CFIUS應(yīng)盡可能迅速地完成審查、采取有針對(duì)性的減損措施，而非直接禁止交易，審查范圍應(yīng)限于國家安全（不包括國家經(jīng)濟(jì)等政策目標(biāo)）。此外，CFIUS發(fā)布公開年度報(bào)告時(shí)，盡可能披露國家安全的考量因素。①但遺憾的是，從中國企業(yè)收購頻頻被無端叫停可以看出，美國違反了之前的承諾，針對(duì)國有企業(yè)所采取的監(jiān)管措施缺乏透明度且有違比例原則，隨著民粹主義高漲，措施的任意性趨勢更甚。

（三）外國投資者缺少有效的救濟(jì)途徑

如果沒有特別的協(xié)定，私人與國家間的投資爭端一般是由投資所在的東道國法院進(jìn)行管轄。[16]但是，法律限制了對(duì)CFIUS的決定進(jìn)行司法審查，因而外國投資者難以就其決定向美國法院提起訴訟。[3]?“羅爾斯訴奧巴馬案”之前的數(shù)十年來，沒有一個(gè)外國投資者在美國法院對(duì)CFIUS提起訴訟，因?yàn)閯僭V的可能性接近于零。[3]此案中，羅爾斯公司向美國法院提起訴訟，表示收購交易已完成，“埃克森-弗洛里奧修正案”并未賦予總統(tǒng)撤銷已完成交易的權(quán)利。同時(shí)還主張CFIUS和總統(tǒng)的行為違反了美國憲法下的程序正當(dāng)原則。2014年7月，美國法院支持了羅爾斯公司的主張，判定總統(tǒng)簽發(fā)禁令違反了程序正當(dāng)原則。但需要注意的是，該案投資者主張的是程序性權(quán)利而非實(shí)體性權(quán)利，即羅爾斯并未主張其所應(yīng)當(dāng)享有的投資者權(quán)利，法院支持的是其所享有的美國憲法下的正當(dāng)程序權(quán)利，在后續(xù)的和解中，羅爾斯公司將投資的風(fēng)電項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給其指定的第三方買家。

此外，CFIUS的審查過程和決策缺乏透明性，具有高度行政機(jī)密性，被稱為“法律黑洞”。[17]投資者無法從審查報(bào)告中獲悉投資失敗的詳細(xì)原因和決策所依據(jù)的證據(jù)，難以預(yù)測交易的結(jié)果，且在審查過程中不具有解釋的權(quán)利。[18]因此，投資者同樣難以通過其國內(nèi)的行政程序獲得救濟(jì)。

三、中美投資爭端解決的現(xiàn)行路徑分析

（一）國際法院的適用性及問題

國際法院只受理國家提交的法律爭端，因而通過國際法院解決國際投資爭端的前提是私人投資者母國實(shí)施外交保護(hù)，即由投資者母國代表受害的投資者主張權(quán)利。國際法規(guī)定外交保護(hù)的僅有程序前提是受害私人國籍的連續(xù)性和用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)辦法。[16]

1989年“西西里電子公司案”就是美國對(duì)投資者行使外交保護(hù)，向國際法院提起訴訟的案件。此案中，美國對(duì)兩家本國公司（意大利西西里電子公司Elettronica Sicula的全部股東）實(shí)施外交保護(hù)，指出意大利政府征用西西里電子公司廠房及有關(guān)資產(chǎn)違反了1948年《美國-意大利友好、通商和通航條約》（FCN條約），以此控告意大利，意大利以未用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)為由對(duì)國際法院管轄提出異議。盡管國際法院最終沒有支持美國的賠償請求，但確認(rèn)了對(duì)該案的管轄權(quán)。[19]國際法院指出，意大利有舉證義務(wù)證明現(xiàn)存在其他可供兩位股東選擇的救濟(jì)途徑，而意大利沒有完成此證明責(zé)任，且事實(shí)上，一個(gè)案子也很難判斷是否真正已窮盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，故此就國際訴訟的可受理性而言，如果某一實(shí)質(zhì)性主張依據(jù)當(dāng)?shù)氐姆珊统绦驔]有得到支持，則可以向有管轄權(quán)的國際仲裁庭提出。[19]

但是要注意的是，該案少數(shù)法官意見指出1984年的FCN條約目的既不是為了改變股東地位也非以任何方式增加股東的權(quán)利，美國采納了其國民股東的訴因，這種股東的權(quán)利超出了一般國際法外交保護(hù)的范圍。[19]故此，國際投資爭端中投資者權(quán)益能否以外交保護(hù)的形式主張，并非全無爭議。此案之后再無國際投資案件提交國際法院解決，可見通過訴諸國際法院的路徑解決國際投資爭端并非全無可能，但母國外交保護(hù)的適當(dāng)性問題是存在爭議的。此外，即便國際法院受理，未必會(huì)支持投資者母國實(shí)質(zhì)性主張。

（二）國際投資仲裁機(jī)制的適用性及其問題

國際投資仲裁機(jī)制（ISDS）是依據(jù)政府間簽訂的雙邊或多邊投資協(xié)議專門針對(duì)外國私人投資者與東道國之間投資爭端的糾紛解決機(jī)制。該機(jī)制旨在實(shí)現(xiàn)國際投資爭端的去政治化，在法律領(lǐng)域解決爭端。此外，相比于外交保護(hù)，ISDS下投資者（而非母國）擁有提起仲裁的程序權(quán)，并擁有對(duì)主張的專有控制，無須母國同意;損害賠償?shù)挠?jì)算也無需考慮國家間的問題，由東道國直接支付給主張索賠的個(gè)人。目前，大多數(shù)的BITs和FTAs的投資章都規(guī)定了ISDS，[20]從案件數(shù)量看，ISDS機(jī)制也確實(shí)發(fā)揮了非常重要的作用。截至2020年4月15日，公開可知的ISDS案件總數(shù)達(dá)到1 023個(gè)，⑤有117個(gè)國家成為ISDS案件的當(dāng)事方。由于某些仲裁可以完全保密，實(shí)際爭議數(shù)量可能會(huì)更高。

但隨著國際投資爭端的不斷升級(jí)，ISDS的弊端也逐漸顯露，2018年締結(jié)的29個(gè)國際投資協(xié)定中有19個(gè)限制了ISDS機(jī)制，有4個(gè)排除了該機(jī)制的適用。[10]其中大約75%的國際投資協(xié)定對(duì)ISDS進(jìn)行了改革：①排除ISDS機(jī)制，②設(shè)立常設(shè)ISDS 仲裁庭，③限制ISDS機(jī)制的適用，④完善ISDS程序。[10]盡管ISDS案件數(shù)量逐年增加，僅2018年就有71個(gè)ISDS案例，是前三年案件量之和，但是僅有1個(gè)案件是依據(jù)2012年之后的投資協(xié)定，其余都是2012年之前簽署的舊式協(xié)定。如巴西與墨西哥簽訂的投資合作與便利協(xié)定（CFIA）就未設(shè)置爭端仲裁程序，而是設(shè)立了聯(lián)合委員會(huì)作為爭端預(yù)防機(jī)構(gòu)，旨在投資者與東道國友好解決分歧、改善溝通交流、避免爭端的產(chǎn)生或仲裁程序的啟動(dòng)。

ISDS遇冷背后最主要的原因是投資仲裁的一裁終局性，裁決無法上訴，且不受一國司法審查，而且裁決的流程及內(nèi)容本身透明度不足，裁決結(jié)果的公正性頗受爭議。其次，國際投資中最常見的爭端系由征收引發(fā)，征收行為合法性或征收立法的合法性判斷往往涉及意識(shí)形態(tài)等政治性質(zhì)的問題，因此爭端解決的司法方式是不適用的。[16]另外，從促進(jìn)投資的目的角度來看，仲裁完全集中在賠償金的支付上，無理索賠更是讓當(dāng)事方產(chǎn)生訴累恐懼，引發(fā)國際社會(huì)對(duì)投資仲裁制度合法性產(chǎn)生普遍的關(guān)注，使得案件更加復(fù)雜難以處理，因?yàn)樗绊懙街鳈?quán)國家的措施，而且仲裁完全集中在賠償金的支付上，不是維持雙方之間的工作關(guān)系。[21]這無疑切斷了東道國與投資者本應(yīng)保持的長期密切的投資參與關(guān)系，不能產(chǎn)生維持雙方合作的效果，從而破壞了促進(jìn)投資的目的。

國際投資協(xié)議的改革行動(dòng)也帶來了新的挑戰(zhàn)。新條約旨在改善平衡和靈活性，但也使國際投資協(xié)定制度的同質(zhì)性降低。ISDS改革方式各不相同，從傳統(tǒng)的臨時(shí)仲裁庭到常設(shè)仲裁庭，甚至取消ISDS機(jī)制，這給投資爭端解決帶來系統(tǒng)復(fù)雜性，[10]甚至讓國際投資協(xié)定談判也變得舉步維艱。特朗普政府更加強(qiáng)調(diào)美國的經(jīng)濟(jì)主權(quán)，主張國家需要對(duì)外商投資行為進(jìn)行更嚴(yán)格的監(jiān)管。而ISDS機(jī)制將關(guān)于投資爭議交由第三方爭端解決機(jī)制進(jìn)行判定，一方面，賦予這些機(jī)構(gòu)——比如投資仲裁庭解釋條約的權(quán)利，從而削弱美國的國家主權(quán);另一方面，ISDS機(jī)制也加速了美國企業(yè)對(duì)外轉(zhuǎn)移產(chǎn)業(yè)的步伐。在這些因素的綜合影響下，特朗普政府就強(qiáng)調(diào)國際貿(mào)易和投資規(guī)則不能凌駕于國內(nèi)法規(guī)之上。⑥美國對(duì)國際規(guī)則的設(shè)置具有巨大的影響力，不斷試圖改變現(xiàn)行的多邊規(guī)則。[22]

此外，根據(jù)UNCTAD官方數(shù)據(jù)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，適用ISDS機(jī)制的投資爭端案件中，投資者母國為中國的有6件，其中支持投資者的裁決僅1件，兩件支持東道國，待裁1件，和解兩件。可見，ISDS機(jī)制對(duì)中國來說并非解決投資爭端的理想選擇。因此，考慮到美國適用ISDS意愿降低、中國在該機(jī)制中相對(duì)劣勢，且中美兩國尚未達(dá)成BIT或FTA，因而通過ISDS機(jī)制解決雙邊投資爭端的可能性很低。

（三）替代性糾紛解決機(jī)制（ADR）的適用性及問題

ADR主要是指非約束性程序，如談判、磋商以及調(diào)解，[23]有時(shí)也指爭端預(yù)防政策（DDP），旨在及時(shí)發(fā)現(xiàn)潛在的爭議。[24]一般而言，國家在預(yù)防沖突方面的努力涉及早期外交行動(dòng)，從而防止新的爭端和現(xiàn)有緊張局勢升級(jí)，并限制沖突的蔓延。[21]就美國而言，國家安全在法律上的概念是模糊抽象的，更多承載著政治意義。以美國對(duì)中國發(fā)起的國家安全審查為例，在很大程度上是政治問題法律化的結(jié)果，即視中國投資為美國產(chǎn)業(yè)、科技等領(lǐng)域的挑戰(zhàn)和威脅。在美投資的中國企業(yè)屢遭國家安全審查正是體現(xiàn)了該審查制度的政策導(dǎo)向。中國企業(yè)的投資更多觸及美國的政治神經(jīng)，可以看出爭端的本質(zhì)是政治問題，法律方式解決爭端難以見效。因此，中國企業(yè)在解決對(duì)美投資爭端過程中，選擇向美國法院起訴尋求司法救濟(jì)的方式很可能收效甚微，而尋求投資仲裁也缺乏可行性。此時(shí)，磋商、談判等ADR更為高效。

ADR的適用不要求爭端當(dāng)事方之間具有任何事先的協(xié)議（如投資條約），僅需要投資者母國以投資者受損害而行使外交保護(hù)，因而是更易實(shí)現(xiàn)的救濟(jì)途徑。[21]國家是唯一有權(quán)決定是否給予外交保護(hù)、保護(hù)的程度和終止時(shí)間的決策者，在判斷是否行使該權(quán)利時(shí)可以考慮與具體案件無關(guān)的政治或其他因素。[25]例如，2003年10月，移動(dòng)通訊商Cora de Comstar公司在科特迪瓦運(yùn)營，其前股東在當(dāng)?shù)鼐斓闹С窒略O(shè)法沒收了公司的辦公室和資產(chǎn)，該公司的兩大美國投資者與科特迪瓦發(fā)生爭端。由于未與科特迪瓦簽訂投資條約，美國通過外交手段向東道國施壓并最終取得了成功。雙方達(dá)成一項(xiàng)協(xié)議，科特迪瓦政府向Cora de Comstar的美國股東支付500萬美元。[26]

如果爭端的訴求不是獲得金錢賠償，而是東道國的特定行為（如撤銷政府的決定或條例），投資者母國則更適合通過磋商和條約規(guī)定的國家間機(jī)制等方式進(jìn)行商討。[20]例如，瑞士于1983年通過法律對(duì)外國人購買不動(dòng)產(chǎn)施加限制，[21]某意大利國民在瑞士的房產(chǎn)因而遭到?jīng)]收，意大利認(rèn)定該做法違反了1868年意大利-瑞士雙邊安排（該安排在互惠的基礎(chǔ)上給予意大利和瑞士兩國國民充分的財(cái)產(chǎn)權(quán)），對(duì)其公民實(shí)施外交保護(hù)。最終，兩國達(dá)成協(xié)議，瑞士決定將更多配額分配給受影響的意大利投資者，而這些投資者則支付一定的“補(bǔ)償金”作為回報(bào)。[27]

此外，當(dāng)東道國采取的措施對(duì)某一群體投資者造成損害，此時(shí)外交保護(hù)也是最有效的方式。[28]當(dāng)各個(gè)投資者可以組成訴訟集團(tuán)時(shí)，由投資者母國提出訴求也很有意義。例如，在Abaclat訴阿根廷案⑦中，一項(xiàng)問題就是ICSID機(jī)制能否有效處理具有6萬名阿根廷主權(quán)債券持有人的爭議。[29]在此情況下，國家間的爭端解決可能有助于克服集團(tuán)訴訟產(chǎn)生的程序性問題。在這些集團(tuán)訴訟案件中，母國可以尋求一項(xiàng)裁決，即東道國違反了與該集團(tuán)有關(guān)的條約。這種方式可以實(shí)現(xiàn)在法律適用和事實(shí)認(rèn)定等相同問題上保持統(tǒng)一，所得到的裁決結(jié)果也可以為將來的個(gè)案提供借鑒。[30]而且，當(dāng)受害的投資者是個(gè)人或中小企業(yè)時(shí)，母國外交保護(hù)可以避免其申訴的巨額費(fèi)用及東道國的報(bào)復(fù)或歧視。[30]

然而，對(duì)立的政治觀點(diǎn)、各方的互不信任、緊張的政治關(guān)系都會(huì)影響各方達(dá)成合意，[31]甚至拒絕、反對(duì)或不予理會(huì)其他爭端方從雙邊、區(qū)域或多邊層面解決這些爭端的嘗試。[32]由于中美關(guān)系緊張，且尚未達(dá)成BIT或FTA等系統(tǒng)安排，雙方就國際投資爭端解決缺少制度性架構(gòu)，導(dǎo)致這一方式的適用面臨障礙。如何開啟磋商、由誰進(jìn)行磋商、如何促成合意以及如何保障磋商結(jié)果的執(zhí)行都是實(shí)踐中不可避免的問題。而且，中小企業(yè)海外投資的安全對(duì)于我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展與活力具有十分重要的意義。但由于中小企業(yè)數(shù)量眾多，以外交保護(hù)啟動(dòng)的ADR難以應(yīng)對(duì)全部中小企業(yè)所涉爭端，因而需要構(gòu)建制度化的投資爭端解決機(jī)制來應(yīng)對(duì)以上問題。

四、《協(xié)議》下雙邊投資爭端解決的潛在路徑

（一）《協(xié)議》下的雙邊磋商機(jī)制

《協(xié)議》第7章為“雙邊評(píng)估和爭端解決安排”，要求雙方建立“貿(mào)易框架小組”，由中國國務(wù)院分管副總理和美國貿(mào)易代表牽頭，以解決問題為導(dǎo)向進(jìn)行高層參與的經(jīng)貿(mào)問題討論。雙方應(yīng)各自設(shè)立“雙邊評(píng)估和爭端解決辦公室”，評(píng)估本協(xié)議履行相關(guān)的具體問題，接受任何一方提交的與協(xié)議履行相關(guān)的申訴，嘗試通過磋商解決爭端。⑧因此，相比于國際司法或國際仲裁，申訴方可依據(jù)該機(jī)制主張對(duì)方履行義務(wù)，而不僅僅只能主張賠償。

該爭端解決機(jī)制的適用范圍包括“協(xié)議生效后出現(xiàn)的所有問題”以及“一方在本協(xié)議生效前采取的措施，包括一項(xiàng)行動(dòng)，如在本協(xié)議生效后得到保留或持續(xù)存在影響”。對(duì)于違反《協(xié)議》的行為，申訴方無須用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，便可向被申訴方的“雙邊評(píng)估和爭端解決辦公室”提出申訴。被申訴方就申訴所涉問題的事實(shí)、性質(zhì)和嚴(yán)重程度進(jìn)行評(píng)估，后指定官員應(yīng)啟動(dòng)磋商，如不能解決，則提請副部長級(jí)處理;未能解決的則由美國貿(mào)易代表（中國副總理）磋商;若仍不能解決，則雙方應(yīng)就申訴方所受的損害或損失進(jìn)行迅速磋商。仍不能達(dá)成共識(shí)的，申訴方則可根據(jù)磋商期間提供的事實(shí)采取行動(dòng)，包括中止根據(jù)本協(xié)議承擔(dān)的義務(wù)或采取補(bǔ)救措施為了防止局勢升級(jí)和維持正常的雙邊貿(mào)易關(guān)系，以其認(rèn)為適當(dāng)?shù)谋壤扇〈胧＂?/p>

《協(xié)議》針對(duì)爭端解決的專門安排，為雙方磋商構(gòu)建了明確的對(duì)接溝通渠道，有效履行《協(xié)議》，以公平快速和秉持尊重的方式，解決雙邊經(jīng)貿(mào)關(guān)系中的問題，避免經(jīng)貿(mào)糾紛及其影響升級(jí)擴(kuò)散至雙邊關(guān)系的其他領(lǐng)域，雙方認(rèn)識(shí)到就加強(qiáng)雙方溝通的重要性。⑩本著防止局勢升級(jí)、維護(hù)正常雙邊貿(mào)易關(guān)系的目的，善意解決爭端，有助于減少中美經(jīng)貿(mào)方面的摩擦，為企業(yè)海外投資提供相對(duì)穩(wěn)定的環(huán)境。

（二）《協(xié)議》對(duì)安全審查引發(fā)投資爭端的適用性

中美貿(mào)易戰(zhàn)的背后是兩國在產(chǎn)業(yè)、科技等領(lǐng)域愈演愈烈的競爭博弈。美國對(duì)中國有關(guān)技術(shù)轉(zhuǎn)讓的投資實(shí)施國家安全審查日益嚴(yán)苛，投資爭端有逐步失控趨勢。《協(xié)議》第2章強(qiáng)調(diào)雙方企業(yè)可以有效進(jìn)入對(duì)方市場，并且進(jìn)行公開、自由的運(yùn)營;技術(shù)轉(zhuǎn)讓和技術(shù)許可按照市場原則自愿進(jìn)行，政府不支持、指導(dǎo)自然人或者企業(yè)開展扭曲競爭的，以獲取技術(shù)為目的的對(duì)外投資。雙方不得將轉(zhuǎn)讓技術(shù)或者使用對(duì)方技術(shù)作為市場準(zhǔn)入的條件，不能通過行政管理、行政許可等要求，強(qiáng)制對(duì)方轉(zhuǎn)讓技術(shù)。這一規(guī)定為雙邊磋商解決因技術(shù)轉(zhuǎn)讓引發(fā)的投資爭端提供了依據(jù)。

《協(xié)議》第2.4條正當(dāng)程序和透明度條款要求“雙方應(yīng)確保所有涉及對(duì)方個(gè)人的法律法規(guī)的執(zhí)行是公正、公平、透明和非歧視性的。雙方應(yīng)確保公布與本協(xié)議所涉事宜相關(guān)的行政程序規(guī)則，并提供實(shí)質(zhì)性通報(bào)，內(nèi)容至少包括程序所涉事項(xiàng)、適用的法律法規(guī)、證據(jù)規(guī)則及相關(guān)救濟(jì)和制裁措施”。雙方均做出了以上承諾，因此，美國在進(jìn)行國家安全審查過程中也應(yīng)履行“公平公正、透明、非歧視”的義務(wù)。

此外，第2.3條第1款規(guī)定“任何一方都不得采取或維持要求或施壓對(duì)方個(gè)人向己方個(gè)人轉(zhuǎn)讓技術(shù)的行政管理和行政許可要求及程序”。第2.3條第4款規(guī)定“雙方應(yīng)使其行政管理和行政許可要求及程序透明”。B11從文本來看，第1款并非是第4款的前提條件，二者為并列關(guān)系。因此，雙方在技術(shù)轉(zhuǎn)讓中“行政管理和行政許可要求及程序透明”的要求不限于技術(shù)受讓方的母國，也適用于技術(shù)出讓方的母國，即一方亦不得以行政管理等方式阻礙技術(shù)轉(zhuǎn)讓。從《協(xié)議》立法目的看，第2章技術(shù)轉(zhuǎn)讓的宗旨是“要求雙方確保按照自愿和基于市場的條件開展技術(shù)轉(zhuǎn)讓”，這也體現(xiàn)出技術(shù)轉(zhuǎn)讓方母國應(yīng)保護(hù)市場交易行為，不得實(shí)施行政干涉。

因此，在“基于自愿且反映雙方個(gè)人同意的市場條件”下，中企在美投資獲取技術(shù)時(shí)，若受到國家安全審查的阻礙，則中國可依據(jù)《協(xié)議》啟動(dòng)爭端解決程序，主張“行政管理和行政許可要求及程序透明”，即要求美國履行增強(qiáng)國家安全審查透明度的義務(wù)，這是緩解美國以國家安全為由，阻礙技術(shù)轉(zhuǎn)讓的一種方式。

（三）整體利益權(quán)衡的磋商方式

國際爭端是指國家間法律觀點(diǎn)或利益的沖突。[33]在沖突的表象之下，導(dǎo)致國際爭端產(chǎn)生的主要原因在于利益受挫。[34]美國國家安全審查引發(fā)的投資爭端背后，是美國安全、技術(shù)、產(chǎn)業(yè)等利益面臨的挑戰(zhàn)，以及美國對(duì)失去霸權(quán)利益的憂慮。可見，國際爭端不僅限于法律維度，也會(huì)涉及政治、社會(huì)等維度的問題，[35]如果孤立地對(duì)待雙邊投資爭端，無論是通過國際司法、國際仲裁甚至是談判磋商，都會(huì)使當(dāng)事方失去達(dá)成合意的機(jī)會(huì)。找到驅(qū)動(dòng)爭端的利益，對(duì)解決爭端具有重要作用。[36]

國家的行為以追求利益最大化為目標(biāo)，因而國家難以犧牲利益為代價(jià)來遵守國際法。[37]《協(xié)議》下的雙邊高層磋商是現(xiàn)階段最為有效直接的爭端解決方式，私人投資者在因技術(shù)轉(zhuǎn)讓引發(fā)的投資爭端的個(gè)案中，不再獨(dú)自面對(duì)美國進(jìn)行磋商，磋商的籌碼也不再局限于當(dāng)事方在個(gè)案中的利益，必要時(shí)中國可與美國跳出個(gè)案的爭端，擴(kuò)大利益契合點(diǎn)，在其他領(lǐng)域開展合作從而促成合意解決爭端。中美也可以就幾項(xiàng)爭端達(dá)成一攬子協(xié)議，從整體上實(shí)現(xiàn)利益權(quán)衡。

中國將擴(kuò)大對(duì)美國農(nóng)產(chǎn)品、能源產(chǎn)品、工業(yè)制成品、服務(wù)產(chǎn)品的進(jìn)口，2021年的進(jìn)口規(guī)模要在2017年基數(shù)上增加不少于2 000億美元，B12這將對(duì)兩國企業(yè)的跨境投資帶來巨大的影響。除擴(kuò)大農(nóng)產(chǎn)品進(jìn)口規(guī)模和保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，中國還將在銀行、證券、保險(xiǎn)、電子支付等領(lǐng)域給予美國企業(yè)公平、有效、非歧視的市場準(zhǔn)入待遇，B13保障美國金融服務(wù)主體加快進(jìn)入中國市場的步伐。這些承諾不僅是中國在《協(xié)議》下的義務(wù)，也是與美國進(jìn)行磋商的籌碼，督促美國規(guī)范外資監(jiān)管，因?yàn)閷?shí)現(xiàn)這一切承諾的前提是雙方履行各自《協(xié)議》下的義務(wù)，否則申訴方可以向?qū)Ψ教峤粫嫱ㄖ顺霰緟f(xié)議。⑨

中美作為全球最大的兩個(gè)經(jīng)濟(jì)體，將長期面臨著“合則兩利、分則兩傷”的合作競爭關(guān)系。《協(xié)議》是中美雙方的第一階段協(xié)議，反映了雙方在經(jīng)貿(mào)方面合作的需求，如果雙方能夠順利履行協(xié)議，不難預(yù)料還會(huì)有新階段的協(xié)議達(dá)成，涉及更多領(lǐng)域的合作，進(jìn)而雙邊爭端解決機(jī)制的適用范圍也將隨之?dāng)U大。

（四）對(duì)中小企業(yè)投資利益的保護(hù)

中小企業(yè)“走出去”對(duì)于中國經(jīng)濟(jì)、產(chǎn)業(yè)與技術(shù)的發(fā)展具有戰(zhàn)略意義，但相比于國有企業(yè)和跨國公司，中小企業(yè)通常缺乏足夠的風(fēng)險(xiǎn)承受能力。在解決投資爭端時(shí)，中小企業(yè)可能不具有足夠的經(jīng)濟(jì)實(shí)力申請投資仲裁，而磋商、調(diào)解等ADR具有經(jīng)濟(jì)、非正式、快捷、法律專業(yè)性較弱以及有利于維護(hù)與東道國合作關(guān)系的特點(diǎn)，進(jìn)而更加符合中小企業(yè)的特殊利益需求。

但磋商解決國際爭端的前提通常需要爭端當(dāng)事方實(shí)力相近，可以在平等的條件下進(jìn)行磋商。如果爭端當(dāng)事方實(shí)力懸殊，磋商形成的最終解決方案很可能對(duì)實(shí)力較弱的當(dāng)事方不利。中小企業(yè)通常比跨國公司的議價(jià)能力弱，與東道國當(dāng)局進(jìn)行磋商時(shí)處于劣勢。因此，在東道國的設(shè)業(yè)及之后的運(yùn)營階段，以及與東道國的爭端解決方面，中小企業(yè)可能無法獲得最佳的投資條件。[38]《協(xié)議》下的雙邊磋商機(jī)制是由母國代表申訴企業(yè)進(jìn)行磋商，從而可以更好地保護(hù)中小企業(yè)的利益，而制度性的磋商架構(gòu)也能夠應(yīng)對(duì)中小企業(yè)所涉投資爭端數(shù)量眾多的問題。

[注?釋]

①U.S.Department of Treasure CFIUS，Joint U.S.-China Economic Track Fact Sheet of the Fifth Meeting of the U.S.-China Strategic and Economic Dialogue。

②2018 Trade Policy Agenda and 2017 Annual Report，p.15。

③FIRRMA Sec.3（a） （4） 將“特別關(guān)注國家”界定為對(duì)美國國家安全有明顯威脅的國家，要求CFIUS對(duì)該類國家的投資加強(qiáng)審查。

④https：//www.bakermckenzie.com/en/newsroom/2019/01/chinese-fdi。

⑤https：//investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement。

⑥2017 Trade Policy Agenda and 2016 Annual Report，p.6。

⑦Abaclat and others v.Argentine Republic，ICSID Case No.ARB/07/5。

⑧《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)定》第7.2條。

⑨《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)定》第7.4條。

⑩《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)定》第7.1條。

B11《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)定》第2.3條。

B12《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)定》第6.2條。

B13《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)定》第4.1條。

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