美國外資安全審查制度的新動向與國際投資保護主義

[摘?要]2018年和2019年美國相繼出臺了《外國投資風險審查現代化法案》及其試點計劃和具體實施規則，這是美國自2007年通過《外國投資與國家安全法》后對美國外資安全審查制度進行的首次全面性改革，其審查對象、審查程序和審查權限都發生了實質性變化，并呈現出投資保護主義特征，不僅增加了中國投資者赴美投資的風險，而且使中美投資關系面臨挑戰。中國應密切關注美國外資安全審查制度的發展動向，利用中美全面經濟對話機制加強溝通，推進中美雙邊投資協定談判，鼓勵投資者調整投資戰略和時機，利用緩解措施提高審查通過率，積極探索法律救濟渠道。

[關鍵詞]美國;外資安全審查制度;國際投資保護主義;對策

[中圖分類號]D971.2;F741.2[文獻標識碼]A[文章編號]1673-0461（2020）11-0081-09

一、引?言

為了應對全球化帶來的國家安全與投資開放平衡的難題，當前世界上很多國家都建立了外資安全審查制度，其主要目的是為了維護國家安全和促進國際投資。美國是世界上最早建立外資安全審查制度的國家，其自19世紀70年代建立以來經歷數次改革但廣受爭議。2018年和2019年美國相繼出臺了《外國投資風險審查現代化法案》（The Foreign Investment Risk Review Modernization Act，以下簡稱FIRRMA）和《關于審查涉及外國人及關鍵技術特定交易的試點計劃的決定和暫行規定》（Determination and Temporary Provisions Pertaining to a Pilot Program To Review Certain Transactions Involving Foreign Persons and Critical Technologies，以下簡稱《試點計劃》）并于2020年2月13日開始施行，受到國際社會廣泛關注。這是因為，一方面，FIRRMA作為美國《2019年財年國防授權法案》的一部分通過，表明美國對外國投資的態度和國家安全的認識發生了重大轉變;另一方面，FIRRMA是美國自2007年通過《外國投資與國家安全法》（Foreign Investment and National Security Act of 2007，以下簡稱FINSA）后對美國外國投資委員會（The Committee on Foreign Investment in the United States，以下簡稱CFIUS）的首次全面性的改革，不僅擴大了管轄交易范圍，重新界定了一些關鍵概念，強化了審查程序，而且還增加了“特別關注國家”和“中國投資報告”等內容，對中國投資造成了實質性沖擊，2018年中國赴美投資銳減80%，還引發英國、歐盟等效仿開始收緊外資安全審查，對國際投資自由化產生了負面效應。因此，在當前中美經貿關系下，深入研究FIRRMA的內容有助于把握美國外資安全審查的新動向和發展趨勢，揭示其本質是國際投資保護主義，有助于提出有針對性的對策，從而減少中國企業赴美投資的風險，推動中美經貿關系的深入發展。

二、FIRRMA的內容變化

FIRRMA下的美國外資安全審查的對象、審查程序和審查權限都發生了實質性變化，體現了美國外資安全審查的新動向和趨勢，與2007年FINSA相比，FIRRMA的內容變化主要呈現以下特點：

（一）審查對象的變化

FIRRMA在FINSA規定的審查對象上新增了三種交易類型：

1.其他投資

FINSA規定的CFIUS審查對象是“受管轄交易”，即任何在美國跨州進行并可能導致外國投資控制美國公司的交易，如果存在對美國國家安全的威脅都屬于受管轄交易。①以往實踐中外國投資持股比例在10%及以下，且單純為實現投資利益的交易不會被審查。但FIRRMA將非控制性的 “其他投資”納入了受管轄交易范圍。規定 “其他投資”需要具備兩方面條件：第一，在投資領域方面，“其他投資”應具備以下三個條件之一：①擁有、運營、生產或提供“關鍵基礎設施”或為此類設施提供服務;②生產、設計、測試或開發“關鍵技術”; ③維護和收集美國公民敏感個人數據，并且這些數據可能被濫用而導致威脅美國國家安全。②第二，在特定權利方面，“其他投資”還應能使外國投資獲得下列權利之一：①獲得任何美國非公開技術信息;②能夠獲得董事會觀察員權利或參與美國企業重大業務決策;③與美國企業建立戰略合作關系或重大財務安排。③如，外國公司A計劃收購美國公司B 4%的非控股股權，美國公司B生產關鍵技術屬于試點計劃美國業務，根據投資條款，外國公司A具有向董事會委派觀察員的權利或美國公司B具有許可第三人使用關鍵技術的批準權，此交易也屬于受管轄交易。④

可以看出，與以往相比，CFIUS審查重點發生了實質變化：一是強調了對關鍵技術、關鍵基礎領域和敏感個人數據在國家安全中的重要性。二是判斷交易是否危害國家安全的標準不再僅僅是依據股權比例和董事會席位等判斷外國投資是否“控制”美國目標公司，而是考慮在一項交易中外國投資是否具有影響力或決定力來影響美國公司重大事項的決策，而不論外國投資是否已經具有這種權力以及權力如何實現。因此，除了符合“控制”條件的外國投資外，外國投資潛在的合資企業、聯合投資企業、關鍵技術研發合作企業、或與該企業有戰略關系的任何其他企業和上下游企業今后都將成為CFIUS的審查對象。三是試點計劃中規定了其受管轄交易僅指“其他投資”，并在附件中列舉了受管轄交易涉及的27個行業，包括信息技術產業、航天航空裝備、新材料等，這27行業必須向CFIUS申報接受審查。而這些領域與“中國制造2025”計劃產業高度重合，有針對中國之嫌，可能對我國“中國制造2025”計劃的順利實現造成沖擊（見表1）。

2.特定不動產交易

2007年FINSA中對外國投資的特定不動產交易是否屬于受管轄交易范圍并沒有明確規定，但在以往美國的實踐中，CFIUS對臨近軍事基地或[CM（21*2]敏感設施的不動產交易已經表現出關注，如三一重工關聯企業羅爾斯公司的風電項目就曾因位于美國海軍基地附近而受到CFIUS審查。FIRRMA則進一步明確了CFIUS對此類交易的態度，明確規定如果交易所涉及的美國境內實體具有以下情況之一則該交易屬于受管轄交易范圍：①位于機場、海港內或其中一部分;②臨近軍事基地或其他因國家安全原因的敏感設施，或使外國投資者可以收集該物業附近活動的情報;③使物業或設施進行的國家安全活動處于外國監視風險中。⑤

以往CFIUS監管的房地產交易僅限于購置美國企業運營中的房地產所有權，但從FIRRMA即將生效的具體實施規則《有關外國人在美國從事房地產交易的規定》來看，CFIUS將審查范圍擴大到房地產買賣、租賃和出讓合同，包括未開發和使用的土地。同時如果外國投資者將現有財產權變更導致交易獲得美國關鍵技術、關鍵基礎設施或美國公民敏感數據，也將成為受管轄交易。

3.規避性交易

以往美國外資安全審查立法中沒有對規避性交易做詳細規定，僅在1991年《外國人合并、收購和接管條例》（以下簡稱《條例》）第104條中對“規避性交易或手段”作了概括性規定：“所有以規避第721條⑥為目的交易或其他措施都不應予以忽視，并且第721條和本章的內容都將適用于該交易的實質內容。”FIRRMA則強化了對規避性交易的監管，首次在法案中而非條例形式明確了CFIUS對規避性交易的管轄權，界定了“規避性交易是指任何其他旨在規避審查或相關法律適用的交易、轉讓、協議或安排也會受到審查”，⑦但對于何為規避性交易手段仍未作出明確規定，該規定不僅將CFIUS的管轄權觸角延伸至更寬泛的范圍，而且繼續維持了CFIUS對規避性交易的自由裁量權空間。

從實踐來看，在FIRRMA出臺前，一些投資者為規避審查從收購10%以下股權開始，然后逐步增加股權比例并不會受到審查。CFIUS審查通過的受管轄交易和隨后收購美國企業額外權益的交易就會獲得“安全港”地位，而在FIRRMA出臺后，額外投資和獲得額外利益的管轄交易都將受到審查。⑧

（二）審查程序的變化

FIRRMA及《試點計劃》對審查程序也進行了全面改革，不僅新增了聲明和強制性聲明程序，延長了審查期限，還設置了識別未申報交易的機制和懲罰機制，強化了CFIUS對受管轄交易過程的監管力度。

1.申報形式的變化

2007年FINSA規定的申報程序主要有兩種：一種是交易方主動自愿向CFIUS提交正式書面申報，另一種是CFIUS通過機構通報的方式要求交易方提交申報。在實踐中，前者主動性申報占多數，體現出以往美國對外國投資的基本態度是在維護美國國家安全利益的基礎上，盡量保持投資的自由開放。可見，FINSA規定的申報程序仍是一種以自愿為主的申報程序。 FIRRMA則引入了“聲明”和“強制性聲明”兩種申報程序，前者是一種簡易性程序，內容不超過5頁紙長度，為期30天，交易方可以自愿選擇提交聲明或正式的書面申報。后者是指如果交易涉及關鍵技術、關鍵基礎設施或美國公民敏感個人數據，該外國投資將獲得該業務的實質性利益⑨且外國政府在該外國投資中擁有實質性利益，此類交易必須向CFIUS提交申報，即提交強制性聲明，⑩如果此類交易不選擇強制性聲明程序，則須提交正式書面申報。同時規定《試點計劃》的受管轄交易必須全部申報。美國設置強制性聲明的主要目的是為限制近年美國受外國政府影響且涉及敏感領域的投資，如政府主權基金、政策性銀行和投資公司以及外國國有企業的投資。

此外，FIRRMA還設置了識別未申報交易的機制，用于識別屬于CFIUS受管轄交易范圍但未提交聲明或正式書面申報的交易，可見，與2007年FINSA規定的申報程序相比，FIRRMA雖然規定交易方仍有自愿選擇申報程序的機會，但將以往一些不須提交申報的類型全部納入強制性申報范圍，如果交易為規避審查而未提交申報，則會通過識別機制做到百密而無一疏。此外，FIRRMA還規定對未申報交易的懲罰機制，規定任何未根據要求提交強制性聲明或正式書面申報的受管轄交易都可能面臨負有民事責任的罰款，罰款最高可達交易的總金額，從而加大了對外國投資申報的威懾作用。

2.審查期限的變化

2007年FINSA規定的CFIUS審查期限為90天，共分為三個階段：一是初始審查（review），審查的法定期限為30日;二是后續調查（investigation），初始審查后CFIUS可通過該交易或進行45天后續調查;三是總統決策法定期限共15天。FIRRMA則將初始審查法定期限延長為45天，后續調查期限不變仍為45天，在特殊情況下，CFIUS主席按照牽頭機構負責人要求，可以將后續調查期限再延長15天，B11總統決定法定期限則保持不變為15天。這樣，如果加上特殊情況，CFIUS審查期限由原來最多90天，現在最長可達120天。如果多次撤回并重新提交申請，則每一次重新提交申請相關期限都要重新開始計算，外國投資接受CFIUS審查期限可能會遠遠超過FIRRMA規定的期限。對于外國投資者而言，審查期限的延長不僅意味著與投資直接相關的資產運作、財產權益、管理運營、勞工開支等資本投入都將增加，而且意味著為安全審查展開的盡職調查、專業法律服務以及與CFIUS的磋商等投入也將增加交易成本。

（三）審查權限的變化

1.賦予CFIUS中止交易權

2007年FINSA中沒有賦予CFIUS中止受管轄交易的權力，而是規定經過CFIUS審查后受管轄交易被認為威脅美國國家安全，CFIUS有權與交易各方協商施加減緩協議或措施;如果認為需要中止或禁止交易或CFIUS無法對交易是否應該中止或禁止達成一致意見，應提交總統作決定，可見在FINSA規定中總統對交易具有唯一、最終的否決權。FIRRMA中則賦予了CFIUS更大的監管權力，規定就任何擬定的或正在進行中的、可能影響美國國家安全的交易，CFIUS可在審查期內自行決定直接中止該交易，而不必提交總統決定。

2.強化CFIUS施加減緩措施的權力

2007年FINSA中所規定的減緩協議或措施是指為消除或減緩管轄交易對國家安全產生的潛在威脅所采取的做法，通常適用于國家安全威脅較小，現有法律不能充分化解風險，也無法無條件通過審查的受管轄交易。減緩協議或措施實質是一種附條件通過審查的做法。在美國以往的實踐中，FINSA允許減緩協議或措施的使用，且在實際案例中也經常使用減緩協議或措施，直接被總統否決的交易很少。FIRRMA中則進一步強化了CFIUS施加減緩措施的權力，主要體現在兩個方面：一是在審查期限前，CFIUS可以對已經完成的交易采取緩解措施;二是如果交易方自動放棄交易，CFIUS可以通過采取緩解措施或協議，確保交易方放棄交易的行為真正生效，從而消除該項交易對美國國家安全的任何威脅;三是強調CFIUS對減緩協議履行的監督，要求CFIUS簽署緩解協議時需合理確定緩解措施具有有效性、可遵守性和可監控性。要求CFIUS持續監控交易方對緩解措施的遵守情況，從而有效解決對國家安全產生的負面影響，B12這無疑使交易方簽署和執行減緩協議的難度上升。

（四）新增“特別關注國家”和“中國投資報告”

在美國外資安全審查中，判斷一項交易是否威脅美國國家安全，會通過安全考量因素進行判斷。

首先，除了FINSA中規定的國家安全考量因素外，FIRRMA新增了一些國家安全考量因素，其中之一就是交易是否涉及“特別關注國家”，明確規定，“特別關注國家”是指已表明或宣布通過戰略目標獲得關鍵技術或關鍵基礎設施，且這種技術或基礎設施將影響美國在國家安全有關領域領導地位的國家。B13但FIRRMA中并沒有羅列哪些國家是“特別關注國家”以及具體的衡量標準，這意味著CFIUS在判斷哪些國家是“特別關注國家”時具有自由裁量權。值得注意的是2018年眾議院提交的FIRRMA草案中曾對“特別關注國家”進行了具體界定，其中包括了中國，B14因此，CFIUS將來在實踐中如何衡量“特別關注國家”進行審查是今后應持續關注的重點問題。

其次，FIRRMA增加了關于“中國投資報告”的要求，規定在FIRRMA生效后兩年內，以及此后每兩年直到2026年，美國商務部應向國會及CFIUS提交關于中國對美投資的分析報告。該報告內容包括中國對美投資的總額、行業分析、投資方式（新設還是并購）、投資性質（是否為政府投資）、政府投資的美國公司的名單、中國投資者在美關聯企業的數量、員工總數及上市公司價值、投資模式以及與“中國制造2025”計劃的關聯程度等，B15可以看出，美國的外資安全審查不僅關注投資本身（如總額、行業等），還關注投資者背景以及國家發展計劃之間的關系，這一規定反映了美國對中國投資的擔憂以及其審查的政治化傾向，明顯將中國投資與其他外國投資差別對待，不符合國際投資中的非歧視待遇。

（五）新增信息分享和行動協調機制

FIRRMA規定，要求CIUFS建立一個與盟國和合作伙伴監管機構共享信息和協調行動的機制，旨在促進對可能危及美國及其盟國或伙伴國家安全的投資和技術采取統一行動，分享確保國家安全所需的具體技術及取得技術實體的信息，具體包括定期同這些國家政府的代表進行磋商和開展會議;基于維護國家安全的目的，在遵守適當保密要求的基礎上，經CFIUS主席授權，向盟國和合作伙伴分享國家安全分析及CFIUS審查的重要信息，這些信息包括任何相關的行政或司法行動的相關信息、任何相關向國會提交的、或國會授權的委員會或小組委員會的資料以及當事方同意向第三方披露的資料。從實踐來看，2019年美國曾建議以色列針對中國投資設置審查制度，[1]警告德國不要參與5G網絡技術建設，否則不予分享情報，也都是這一規定的體現。顯然，CFIUS借信息共享機制要求同盟共同對中國投資加以限制，可能會對中國投資產生連鎖反應，增加中國在美國及盟國的投資困難，引發相關國家收緊對中國投資的審查。

三、美國外資安全審查制度與國際投資保護主義

外資安全審查制度是各國外資準入的基本法律制度，其總體上是為維護國家安全和促進投資。我國2011年也初步建立了外資安全審查制度。然而美國的外資安全審查制度有著明顯的國際投資保護主義特征，其法律法規及其實施過程歧視外國投資、對外國投資設置了障礙和限制。[2]?2018年出臺的FIRRMA表面上強調促進外國投資，實質上為外國企業赴美投資設置重重關卡;表面上以國家安全為由限制外資進入，實質上為阻止其不歡迎的外資提供法律依據。總體而言，美國外資安全審查制度具有的投資保護主義特征主要體現在以下六個方面：

（一）審查標準模糊，壓縮外國投資空間

誠然，國家安全概念會隨著國家利益的變化有所調整，因此，對國家安全界定似乎并不容易。然而，從立法初衷來看，難以精準界定國家安全概念并不等于可以將國家安全的外延任意擴大，惡意造成投資壁壘。從美國相關立法來看，其“國家安全”的內涵從國防軍事安全擴展到社會、經濟、信息、能源安全等，而且有意拒絕對“國家安全”作出界定，以保證CFIUS擁有更廣泛的自由裁量空間。FIRRMA中甚至還規定了兜底條款，即使不在法律所規定范圍之內，CFIUS也可以根據實際情況和考慮因素對交易進行審查和阻止。美國對國家安全的開放式解釋和模糊界定不僅導致國家安全問題無法窮盡外延，變成包含更多安全問題的“超級包”，將更多投資類型納入審查;同時也會造成CFIUS更多地介入商業活動，使CFIUS判斷外資是否危害國家安全更為復雜和間接，增加外國投資過程的不確定性并阻礙有益的投資，持續的投資壁壘也可能會遭受其他國家的同樣報復，如果安全審查被認為具有明顯的政治目的甚至會影響國際合作和國家間關系。

（二）審查過程主觀化，造成外國投資的差別待遇

首先，從相關立法來看，CFIUS審查的邏輯應是根據法規界定的國家安全范圍判斷外資是否威脅國家安全。但從實踐來看，CFIUS則是以客觀的案件事實為基礎，形成外國投資是否威脅美國國家安全的結論，再去尋找法律依據。如三一重工關聯企業羅爾斯公司并購美國軍事基地附近的風電項目后，因為該軍事基地附近已有德國等外國企業的風電場，因此沒有主動向CFIUS申報，但是CFIUS沒有否決其他外國企業的風電場項目，卻以靠近軍事基地為由否決了羅爾斯公司的并購項目。可見，CFIUS的這一判斷過程，是綜合案件和其他信息作出的的綜合判斷，并非完全的法律判斷，這充分證明了在美國外資安全審查制度下的國家安全雖然是一個法律概念，但卻沒有完全從法律角度去解釋國家安全。

其次，根據立法規定，CFIUS的審查對象應是“外國投資項目”，而不是“外國投資者”，但實際審查中CFIUS卻強調投資的國別特征。[3]?2006年阿聯酋迪拜世界港口公司并購英國鐵行輪船集團全球業務，以獲得在美國紐約等重要港口的運營權。CFIUS就表示出對阿聯酋的擔憂，認為阿聯酋與“9·11事件”有關聯，該并購案最終被否決。該案中作為與美國有盟友關系的英國與美國認為與“9·11事件”有關的阿聯酋在美國獲得港口運營權方面完全是兩種結果，這顯示出在美國外資安全審查過程中，外國投資者的政治性決定了其是否存在國家安全威脅。因此，跨國投資發生在美國與同盟國之間、中美或俄美這樣的大國競爭對手之間、發生在美國與“特別關注國家”之間所引發的安全擔憂可能會完全不同，這顯然增加了投資的不可預見性。[3]

（三）審查過程不透明，增加外國投資風險

在美國外資安全審查中，CFIUS僅公布審查結果即外國投資是否威脅國家安全，但對于外國投資因何以及如何威脅國家安全不做解釋，被審查的外國投資也無權要求CFIUS予以詳細說明。然而如何判斷外國投資威脅國家安全恰恰是被審查者最為關心的。在華為收購美國三葉公司被否決后，華為高管曾公開質疑美國安全審查制度的不透明性，渴望CFIUS告知其擔憂是什么，具體是什么原因，并承諾會坦誠地給予配合。[4]如果國家安全審查認定某交易威脅國家安全的決定被外國投資者認為是牽強模糊，甚至是毫無根據的，也多半會讓東道國政府陷入質疑。因此，在不威脅美國國家安全的前提下， CFIUS應當向交易各方盡可能闡明審查判斷的依據和理由，指明關鍵的擔憂并向社會公開披露，以此減緩外國投資者的質疑和東道國公眾對外資的擔憂，并為潛在的并購投資者提供申報的參考指引。

（四）泛政治化趨勢明顯，阻礙投資自由化

外資安全審查制度的法律化本身具有重要的價值，嚴格的法律程序有助于塑造審查結論的正當性，因此，外資安全審查的法律規定不僅是投資者的保護程序，而且是約束CFIUS工作和運行的程序。然而，在美國的實踐中，法律問題政治化的趨勢明顯，CFIUS權限不斷受到利益集團、國會和總統的施壓。

首先，1998年《埃克森—弗羅里奧修正案》授權美國總統有阻止交易的權力，CFIUS很大程度上受制于總統的權力。2007年FINSA規定了國會對CFIUS的監督，CFIUS需向國會匯報其審查交易的依據和結果，當前美國的外資安全審查不再完全是由美國財政部所主導，而是涉及國會、總統、利益集團等博弈的政治過程。這致使在實際審查中，國會和利益集團更多地介入和施壓CFIUS審查。2010年中國企業在美國投資鋼鐵業的首個項目——鞍鋼集團公司與美國鋼鐵發展公司合資在美國密西西比州建立鋼鐵廠受到了美國國會的抵制，國會鋼鐵連線（Congressional Steel Caucus）提議希望CFIUS啟動對該投資項目的審查，認為該項目將使“美國鋼鐵市場遭到中國企業的掠奪，接觸美國國家安全基礎設施計劃中的新鋼鐵生產技術和信息的機會，并且將危及美國家安全，威脅到美國的就業”。[5]此外，在中海油并購優尼科案中，美國國會41名議員向總統提議，稱中海油如果并購成功將獲取相關技術進而威脅美國國家安全，要求政府對該案進行審查。據英國《金融時報》報道，反對中海油收購美國優尼科石油公司的部分美國議員自2002年起，累計從另一競購方雪佛龍公司獲得了超過10萬美元的政治捐款。[6]最早提出反對對中海油并購項目的議員理查德·龐勃在過去從雪佛龍收取了近1.3萬美元。[7]可見，正是相關利益集團和國會的介入使外國投資面臨了巨大的政治壓力。

其次，外資安全成為美國對華政策和轉移國內壓力的重要問題。特朗普自上任以來，對華基本判斷發生重大變化，在《國際安全戰略報告》中將中國定位為“挑戰美國利益、經濟和價值觀的對手”，認為美國公司外遷中國導致群體失業和收入下降，中國企業赴美投資沖擊其制造業，中國是美國經濟增長放緩的罪魁禍首。在2013—2015年CFIUS審查案件中涉及制造業領域的，中國受審查的項目最多，共39起。美國出臺FIRRMA后，2018年中國赴美投資也大幅銳減80%，中資企業并購，如中國華芯投資并購美國半導體Xcerra公司、藍色光標并購美國Cogint公司、海航并購美國天橋資本公司等屢遭否決，對中國企業造成巨大損失。FIRRMA雖未指明針對特定國家，但其關于“特別關注國家”和“中國投資報告”的規定，已經反映出對中國投資的針對和差別待遇，外資安全審查也可能再次成為中美投資關系的“調節閥”，在中美貿易摩擦發生時，外資安全審查可能成為美國向中國施壓的政策工具。

（五）立法面紗下保護主義特征隱蔽

美國通過立法方式確立外資安全審查的合法性，但其立法和實施可能違反國際投資規則。從實際情況看，美國對同一并購交易或相同情形下并購交易的安全審查存在歧視待遇。在中海油收購優尼科案中，中海油公司以收購價格高于美國雪佛龍公司20億美元發出競購要約，且全部為現金支付，而雪佛龍公司則在總計165億美元的報價中，只有25%為現金支付，其余通過增發新股的形式支付。但美國眾議院則表示出對中海油并購的國家安全擔憂，卻通過了雪弗龍公司交易的安全審查。同樣，在三一重工關聯企業羅爾斯公司收購的風電廠項目被否決，而在同一地區存在的其他外國風電廠卻沒有遭受審查。[8]可見，對于相似情形的并購交易，在一國政府與美國締結BIT的情況下，美國根據國別特征有選擇性地進行審查可能違反最惠國待遇。盡管在BIT中，往往設置根本安全例外條款從而排除最惠國待遇的適用，但值得思考的是，根本安全例外條款中的“根本例外”是否與“國家安全”為同一范圍？如果外資安全審查中的“國家安全”的范圍與BIT中“根本安全”的范圍重合或更小，則外資安全審查不違反BIT義務，反之，外資安全審查則違反BIT義務。[9]因此，無論是在今后中美BIT談判中還是投資者赴美投資過程中，都應該注意這一問題。

（六）審查權限不斷擴大，增加更多自由裁量空間

1975年CFIUS成立之初由財政部主導，實際功能僅是調查和分析外國投資。直到1988年美國總統里根通過簽署第 12661 號行政命令才授予了CFIUS對相關交易審查決策的權力。1991年《伯德修正案》雖然確定了CFIUS審查是合法審查，但CFIUS審查受制于國會，國會要求CFIUS是否應采取阻止交易的決定向國會報告，并就國家安全的特定事項每4年提交一份報告。 2007年FINSA規定CFIUS對通過審查的交易具有重啟審查的權力，但對交易沒有否決權，其權力受制于總統，只有總統才能阻止交易。而在FIRRMA中CFIUS不僅具有中止交易的權力，而且有監督緩解協議實施的權力。回顧美國外資安全審查立法可以發現，CFIUS的權力不斷擴大，對更多關鍵概念有更大的自由裁量空間，然而國會對CFIUS的監督卻大不如前，使外國企業赴美投資更加困難。

四、中國應對美國外資安全審查制度的策略選擇

從中國企業赴美投資的實際情況來看，被CFIUS否決的交易遠比公開報道的多，據CFIUS的年度報告統計，中國投資占CFIUS審查案件數量的最大比例，在以往因審查未通過撤回的項目中有2/3沒有再提出申報，這意味著相關交易方中止了交易。[10]在當前中美關系下，美國為獲得貿易談判的優勢，也可能利用外資安全審查達到阻止中國投資的目的，這將使中國企業赴美投資處于更加艱難困境，因此，針對美國外資安全審查具有的投資保護主義特征，中國政府和投資者都應主動尋求應對策略，以維護自身利益。

（一）國家層面的應對策略

1.充分運用中美全面經貿對話機制，積極推動中美關系的發展

中美投資關系已經深度捆綁，美國利用外資安全審查制度采取對抗中國投資的態度無疑是“殺敵一千、自損八百”的雙輸結果。因此，我們可以預判中美投資關系在未來將是一個合作與競爭長期存在的關系，因此，增進中美互信、加強對話是推動中美關系深入發展的根本途徑。首先，利用中美全面經濟對話機制與美國在貿易、投資相關領域進行磋商和溝通，消除雙方的誤解和分歧，形成有約束力的協議，落實雙方在溝通中的承諾，強化對雙方履行承諾的監督。其次，在中美全面經濟對話機制框架下主動設置合作議題，尋求中美投資領域的共同利益。同時可以由中美兩國商務部等高級別部門牽頭，雙方地方相關部門共建中美投資合作服務機制，為雙方投資合作提供風險咨詢和風險識別服務，加強定期交流，共同探討和解決中美投資合作中的問題，增強雙方互信。再次，宣傳中美投資成果，增信釋疑。對美國歪曲中國投資的言論應正面表明立場并有針對性地釋疑，加強雙方有影響力的智庫和研究團體地交流和探討，對中美投資項目進行評估并將評估結果公布，營造良好輿論環境。[11]

2.積極推進中美BIT談判，為維護投資利益提供國際法依據

BIT規定了締約方在雙邊投資中的權利義務及爭端解決方式，也對外資安全審查作出了安排，因此，推進中美BIT談判，不僅是維護我國赴美投資者權益的重要方式，而且能夠為中國企業赴美投資增加預見性并創造有利的投資條件。目前中美BIT雖仍未達成，但基于中美在經貿領域存在巨大的共同利益，未來重啟BIT談判的可能性仍很大。因此，有必要在中美BIT談判框架下明確有關外資安全審查的問題。首先，在中美BIT談判框架下一定程度上明確“國家安全”的內涵，對國家安全的具體情形進行簡單羅列，從而增加外資安全審查的可預見性和確定性。其次，可以細化根本安全例外條款的適用范圍。根據中國的實際情況和實踐，中國可以在設置統一的根本安全例外條款的同時，允許根本安全例外條款不適用于某些條款，如征收和損害賠償條款。這樣，不僅可以避免外資安全審查完全脫離BIT限制而“放任自由”，而且能夠保證中國投資者受到安全審查而遭受損失時，可以據此向美國主張相關損失賠償。此外，還可以規定締約方援引該條款的標準僅限于東道國管理行為的主觀善意，從而防止該條款被濫用。

3.制定中國投資者赴美投資的外資安全審查指南

美國外資安全審查行為實質上是美國政府監管外資的行政行為，[12]要應對這一行政行為，最有效的方式之一就是作為投資者母國的中國政府可以制定赴美投資外資安全審查指南，中國投資者利用指南可以預見和評估赴美投資的審查風險，提升中國赴美投資審查通過率，推動中美投資關系。具體可以由我國外資安全審查機構——部際聯席會議牽頭，收集和整理美國外資安全審查制度和中國企業赴美投資的資料和案例，積極征求相關部門和專家意見和建議，對美國外資安全審查的范圍、重點、標準、程序等進行梳理和分析，歸納美國外資安全審查制度在實施過程中的特點和影響，從而幫助中國投資者準確把握美國外資安全審查制度的發展趨勢，根據自身商業考慮選擇投資時機，從而降低投資風險和成本。

（二）投資者層面的應對策略

1.選擇適宜的投資領域和時機

截至2019年10月，CFIUS最新數據顯示，2009—2015年CFIUS審查的交易中制造業領域最多且呈逐年迅速攀升趨勢。B16根據FIRRMA及其《試點計劃》規定，可以預見制造業領域仍然是CFIUS重點監管的領域， 因此中國可以在具有優勢的領域擴大投資，避免在敏感行業進行大規模、集中性、控制性和規避性的投資;同時要求董事和觀察員席位以及對公司重大決策和活動的否決權以及接觸重大非公開技術信息的權利時，應綜合考慮和權衡商業目的的實現和CFIUS審查通過的難度，審慎承諾為獲得審查通過需要付出努力的承諾;應注意選擇適宜的投資時機，盡可能不在美國大選和中美關系摩擦期赴美投資，此外還可以通過公共關系顧問團隊改善美國政府和民眾對中國投資的一些固有認知，等。

2.利用磋商程序減緩CFIUS顧慮

在外資安全審查過程中，中國投資者可以就外資安全審查相關事項與CFIUS進行磋商，磋商有兩次機會：一是在正式申報5日以前可以就受管轄交易的相關情況與CFIUS進行磋商;二是在審查過程中就交易相關問題與CFIUS進行磋商，在調查或審查過程中，中國投資者可以應CFIUS邀請參加相關會議討論和說明交易相關問題或投資者要求CFIUS召開相關會議，CFIUS通常會應準。[12]中國投資者在聽證會和磋商中針對CFIUS顧慮作出針對性回應，對投資目的、方式等進一步解釋，并根據磋商的情況調整投資方案、采取緩解措施或達成緩解協議。通過磋商，中國投資者不僅可以更加清晰地了解CFIUS對交易的態度，而且能夠更加“近距離和全方位”地了解審查的方式和重點，并據此修改、補充和完善相關申報材料，從而提高審查通過率，減少投資者的時間成本。

3.主動申報，在申報材料中充分證明交易的目的和善意

中國投資者可以在不影響商業秘密的前提下，并在強制要求申報的材料之外，提交更多材料說明交易的性質等。例如，如果交易涉及開發或提供網絡系統的產品和服務，可以在申報中討論交易的商業目的，也可以提供管理或支持業務流程的業務系統、用于監測和控制敏感過程的控制系統等，證明交易無意搜集和利用美國公民個人敏感數據或對美國構成國家安全威脅;如果涉及關鍵技術和新興技術的交易，鑒于關鍵技術的界定涉及到FIRRMA、美國《出口貿易管制法》以及《國際武器規制條例》，也可以提供交易適用這些法律的相關情況和信息，以減輕和消除CFIUS對交易的擔憂和顧慮。

4.利用緩解措施提高審查通過率

在審查過程中，交易方可以就提交的交易與CFIUS溝通磋商，與CFIUS達成緩解協議或采取緩解措施，以消除潛在的安全危險，從而獲得審查通過。緩解措施在CFIUS審查中常常使用，據CFIUS年度報告顯示，從2010年到2012年，有24個案例（占總數的8%）使用了緩解措施，2013年到2015年有40個案例（占總數的10%）使用了緩解措施，[13]?CFIUS在其年度報告中也總結了CFIUS在審查案件中實際建議的緩解措施，中國投資者也可以結合交易的實際情況主動選擇這些措施，以提高審查通過率。如，建立公司安全委員會和其他機制并任命一名美國政府批準的安全官員或董事會成員作為委員會成員，以確保交易合規;制定處理現有或未來美國政府合同的準則和條款;訂立確保銷售給美國政府的貨物或軟件的完整性的安全協議;通知客戶有關所有權變更的信息;選擇緩解條款規定的第三方審計;發現安全漏洞或事故時，向CFIUS報告或制定和采取補救措施，等。

5.尋求東道國司法救濟

各國對外國投資者的保護一般也會通過國內法予以確認。從美國國內法來看，對外國投資者保護的基本法律是《美國聯邦憲法》。《美國聯邦憲法》對保護外國投資者的規定主要體現在《聯邦憲法第五修正案》和《聯邦憲法第十四修正案》中。《聯邦憲法第五修正案》規定，“不經正當法定程序，不能剝奪任何人的生命、自由和財產”。《聯邦憲法第十四修正案》則規定，不經正當的法定程序，任何州不準拒絕給予任何人以平等法律保護，也就意味著任何外國投資者都享有和美國企業相同的法律保護。同時還規定如果各州的法律規定與聯邦憲法有抵觸， 可以向法院起訴;外國投資者如果認為州的有關規定， 干預了跨州的或外國的商務，從而違反了美國憲法的有關條款， 也可提出申訴。在三一重工關聯企業羅爾斯公司訴奧巴馬案中，羅爾斯公司基于美國行政程序法提起的幾項主張最后并沒有得到上訴法院支持，因為顯然美國法院并不想對美國的行政行為進行審查，但其中羅爾斯公司主張奧巴馬簽發的并購禁令是對羅爾斯公司財產權的剝奪，違反了美國《聯邦憲法第五修正案》關于“無正當程序剝奪財產權”的規定卻得到了上訴法院支持，因為從實質上看，這一主張觸及到美國法律的核心價值——憲法權利的問題，當然得到了美國法院的重視。然而中國投資者并不能因此盲目樂觀，由于美國外資安全審查免于司法審查，三一重工案的裁決并不意味著美國的司法機關對安全審查的實質內容具有審查權。三一重工的啟示在于，今后中國投資者如遇到類似情形，以違反美國憲法中的正當程序為由起訴，更有可能得到美國法院的支持。

五、結?語

立法反映了需求。FIRRMA及其試點計劃的改革內容反映了美國投資保護主義的特征，其審查對象、審查程序、審查權限的變化，使外國投資領域和行為都受到了影響，不僅增加了外國投資的風險，也對中美投資關系帶來了挑戰。投資者作為被監管者，必須在法律框架下尋求出路和探索救濟渠道，而作為投資者母國的中國政府可以在其中發揮關鍵作用，為中國投資者赴美投資創造條件。增強中美互信，積極推進中美雙邊投資協定談判，制定赴美投資外資安全審查指南，等。FIRRMA及其具體實施規則中還有很多有待明確的地方，其所涉及的相關實踐也值得持續關注。

[注?釋]

①FINSA規定的受管轄交易類型具體包括四種：（a）不論并購交易中如何安排公司的控制權，只要該并購交易導致或可能導致外國人控制美國企業，就需要接受外國投資委員會的審查;（b）針對美國公司的控制權，由原外國人轉讓給另一個外國人的并購交易;（c）并購交易造成或可能造成外國人控制美國企業的資產;（d）通過協議或其它形式，組成合資企業，包括通過協議建立一個新的合資企業，而合資方投入合資企業的資產來源于美國企業，外國人就會通過這個合資企業進而控制美國企業。參見張舉勝美國外資并購安全審查制度研究，博士論文，中國政法大學，2011：67。

②See FIRRMA Sec.1703（4）（D）。

③See FIRRMA Sec.1703（4）（D）。

④參見FIRRMA試點計劃第801、302條。

⑤See FIRRMA Sec.1703（4）（B）。

⑥美國最早的國家安全審查立法《埃克森—佛羅里奧法案》最初是1988年《國防生產法》中的第721條。

⑦《條例》中通過舉例對規避性交易進行了解釋：A公司是根據外國法律組建并完全由外國公民擁有和控制的公司。為了規避第721條的適用，A公司付錢給一個美國公民，由其非正式地約定并代表A公司，購買美國X公司的全部股票。該交易也應該受第721節的管轄。

⑧See FIRRMA sec.1703（4）（C）。

⑨根據FIRRMA規定，實質利益是指外國政府直接或間接持有外國投資者25%以上股權且從事收購美國企業25%以上股權。See FIRRMA sec.1709（2）。

⑩See FIRRMA sec.1706（IV）。

B11See FIRRMA sec.1709（2）。

B12See FIRRMA sec.1718。

B13See FIRRMA sec.1702（b）。

B14Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018，House of Representatives，sec.201（c）（ii）。

B15See FIRRMA sec.1719（b）。

B16根據CFIUS年度報告統計，2009年審查的交易中制造業共21起，占其總數的32%，2015年則共有325件，占其總數的42%，而最少的是批發零售業，呈緩慢增長趨勢。2009年共3件，占其總數的3%，2015年共12件，占其總數8%。而在這些制造業中涉及最多的產業依次是電腦和電子產品制造業（49%）、化工制造業（12%）、機器制造業、機器設備制造業（12%）。

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