反壟斷法新規釋放信號

何治民

今年雙十一交易額再創新高，但依舊沒能阻擋互聯網巨頭企業股價下跌。當天，美團、阿里、京東均跌超9%，騰訊跌超7%。

在此之前，11月10日，國家市場監管總局發布的《關于平臺經濟領域的反壟斷指南（征求意見稿）》（下稱“反壟斷指南”）。

作為《反壟斷法》的補充，這份指南參照《反壟斷法》中判定壟斷行為的基本框架，將更多互聯網平臺企業的專屬商業行為和指標納入，實操性強，堪稱互聯網平臺企業的反壟斷“量身定做”。

這份指南在平臺經濟雙十一狂歡前夕發布，顯然不是偶然，用意明顯，也宣告對互聯網平臺企業“包容審慎”式的寬松監管一去不復返。

誰將以身試法？

互聯網平臺企業，如阿里、騰訊、美團等等，平臺化的運營方式，天然具有規模效應，往往會形成贏者通吃的局面。

胡潤研究院發布《2020胡潤中國10強電商》榜單顯示，阿里巴巴、京東、拼多多三家企業合計占中國線上零售額的90%，占去年中國社會消費品零售總額的22%。

《反壟斷法》2008年就有了，但快12年過去了，互聯網行業依舊沒有一起反壟斷案例，這背后原因錯綜復雜，既有以往反壟斷職能分散在商務部、發改委、工商局三個部門的分割，也有對互聯網平臺企業“包容審慎”監管的慣性，但癥結在于，《反壟斷法》對壟斷行為的認定，無法適應平臺經濟領域的商業模式，執法機構很難以此發起它們的反壟斷調查。

如今，風向變了。

今年1月，《反壟斷法》迎來第一次修訂，明確將互聯網經營者納入監管范圍。此次反壟斷指南，更是開門見山地明確了平臺就是指“互聯網平臺”。

值得注意的是，指南并沒有限定是指電商平臺，意味著BATJ、TMD等各類購物、出行、社交、游戲領域的互聯網巨頭，都可能適用。

據《反壟斷法》，壟斷行為有四種，簽訂壟斷協議，濫用市場支配地位、具有或者很可能具有排除限制競爭效果的經營者集中、行政壟斷。

市場熱議的“二選一”作為被明確認定為“限定交易”，屬于濫用市場支配地位的壟斷行為。

現實中，互聯網巨頭慣用的“二選一”等平臺規則、“大數據殺熟”的營銷、通過控制稀缺的數據資源實現的限制競爭、用協議控制（VIE）在國內的開展的并購等等，這些做法或造成消費者福利受損，或擠壓了中小創新企業的成長空間，且都已為平臺獲得壟斷收益，實際上已達到壟斷效果。但根據既有的法律，反壟斷機構的執法往往無充足的依據。

如今，反壟斷指南根據平臺經濟的特點，對上述前三種壟斷行為，細化了適合互聯網平臺商業模式的認定條件，將上述已實際產生壟斷行為的方式納入其中，換句話說，互聯網巨頭們觸發反壟斷審查的閾值降低。

先說濫用市場支配地位。一般而言，要認定某企業是否濫用市場支配地位，第一步需認定它服務的相關市場，這一直是各國在反壟斷調查時遇到的首要難題，當對象是跨產品跨市場的互聯網平臺而言，對相關市場的認定也更艱難。

此份指南明確提出，平臺經濟的相關市場界定，可以不僅僅局限平臺服務的相關商品市場，應考慮它們的網絡效應，并“對平臺功能、商業模式、用戶群體、多邊市場、線下交易等因素進行需求替代分析”。

值得一提的是，指南甚至對互聯網平臺反壟斷的特定個案開“小灶”，“可以不界定相關市場，直接認定平臺經濟領域經營者實施了壟斷行為”，這樣對相關市場的界定就容易一些了。

相關市場界定后，界定平臺企業濫用市場支配地位的前提是，認定企業是否具備市場支配地位。

一般而言，市場份額是基本的參照。值得一提的是，此次指南，在考察平臺的市場份額時，將平臺的交易金額、交易數量、用戶數、點擊量、使用時長等指標也都納入，豐富了考察維度，讓執法依據更具體，操作性提高。

確定平臺具備市場支配地位后，如何裁定平臺存在濫用市場支配地位的壟斷行為？

市場熱議的“二選一”作為被明確認定為“限定交易”，屬于濫用市場支配地位的壟斷行為。同時，互聯巨頭慣用的“大數據殺熟”“不公平價格行為”“低于成本銷售”等行為也有相應的細則來裁定，均屬于濫用市場支配地位，有可能觸發反壟斷調查。

這些都是互聯網巨頭慣用的平臺運營手段，殺傷力不小，或將帶來互聯網巨頭運營方式變革。

數據和算法納入壟斷認定

按照熊彼特的創新理論，壟斷和創新有著天然的聯系，壟斷是激勵創新的動力，如果沒有壟斷利潤，就沒有企業家愿意創新，這意味著，對于市場上自然形成的壟斷行為，反壟斷應該謹慎。

這也是政府對包容審慎監管的初心。反壟斷法起草者之一、反壟斷專家王曉曄接受南方周末采訪時表示，審慎包容也是對的，但不代表“不作為”和“放任”，對于一個新東西，還沒看懂就去執法，對經濟發展不利。然而，近幾年互聯網發展，行業內限制競爭的問題越發明顯，但仍未見到有關部門認真調查。

從社會發展或大眾的角度，是否反壟斷有更通俗的標準，即企業的商業行為是否導致消費者福利受損、是否影響行業的公平競爭。

傳統經濟模式，判斷影響消費者福利的一個重要指標是價格。而在互聯網平臺經濟模式下，這個指標似乎不太起作用。

平臺經濟模式往往是流量思維模式，最終將流量變現，在這個過程，用燒錢補貼大戰來獲得流量往往造成消費者獲得較低的價格。

但天下沒有免費的午餐，此時消費者受損的福利不再是顯性的價格，而是被遏制的多元選擇權，如今，消費者線上生活的入口，幾乎都會互聯網巨頭們把持。

流量思維背后的核心是數據以及對數據的運用。在這些互聯網平臺上，消費者享受較低的價格，卻讓渡了自身的身份信息、交易、出行等各類數據。

如果說互聯網巨頭的發家，是抓住了中國人口紅利和技術變革的機遇，那么，通過將平臺化運營獲得的龐大私有數據變現，才造就了它們如今在市場上的壟斷格局。而平臺獲得的各類數據，并在生態內實現數據共享才是它們構建壟斷商業生態的邏輯，也是專屬互聯網平臺的壟斷新特征。

重點來了，反壟斷指南在考察上述兩種壟斷行為時，把互聯網企業平臺對數據的使用和控制都考慮在內。

具體來說，平臺具備對關鍵性、稀缺性資源擁有獨占權利以及該獨占權利持續時間，平臺掌握和處理數據的能力，對數據接口的控制能力將會被認為是互聯網平臺對市場的控制力，這就是平臺經營者集中的一種表現，可能觸發反壟斷審查。

2018年，國務院機構改革、重組后，原本分散在商務部、發改委以及工商局多部門的反壟斷職責被統一歸口到新設立的市場監管總局下的反壟斷局，反壟斷執法更集中、高效。

同時，對壟斷協議的考察也不僅局限在書面的協議，通過先進的技術手段、數據和算法等實際達成的壟斷協議也算。

進入互聯網下半場，并購是互聯網平臺企業獲得壟斷地位的方式，在2015年前后，中國互聯網領域曾掀起一場并購大潮，也催生出美團、滴滴、攜程、58同城等一批新興的互聯網巨頭。

但這類并購并沒有觸發反壟斷審查，原因之一便是這些互聯網巨頭普遍采用協議控制（VIE）架構，鉆了《反壟斷法》對境外企業并購模糊表達的漏洞。商務部對涉及VIE 架構在國內開展的合并，也都是包容審慎態度。

如今，反壟斷指南明確，協議控制（VIE）公司境內并購也屬于反壟斷審查的范圍，未來，發起并購前，互聯網巨頭要事先主動向反壟斷執法機構申報，這會讓它們在并購時有更多監管風險權衡，靠并購來增強壟斷勢力將不再是捷徑。

不難看出，針對前三類壟斷行為，指南針對互聯網巨頭都有較細化的執法條件，也堵住了過往因模糊表達而造成的監管漏洞，為未來互聯網巨頭的反壟斷執法提供了方向。

監管正起變化

疫情之下，以互聯網平臺驅動的數字經濟成為經濟增長的新引擎，此時出臺這個針對互聯網平臺企業的反壟斷指南，又有何深意？

首先，需要明確的是，反壟斷指南并非心血來潮。近年來，反壟斷被反復提及，互聯網領域的反壟斷也開始成為新趨勢。

這一趨勢有兩大政策背景。

其一，2018年，國務院機構改革、重組后，原本分散在商務部、發改委以及工商局多部門的反壟斷職責被統一歸口到新設立的市場監管總局下的反壟斷局，反壟斷執法更集中、高效。

近段時間，國家市場監管總局除了發布反壟斷指南外，還發布《經營者集中審查暫行規定》《關于加強網絡直播營銷活動監管的指導意見》《網絡交易監督管理辦法》等一系列有關監管互聯網平臺交易的文件。

其二，近年來，《反不正當競爭法》《反壟斷法》的修訂、《電子商務法》的出臺，逐步完善了互聯網領域的反壟斷依據。例如，今年1月《反壟斷法》修訂，就將互聯網領域納入反壟斷范疇。

此外，互聯網領域“強者恒強”局面帶來的負外部性也開始引起決策層的關注。

10月31日，金融委曾發聲，“加強反壟斷和反不正當競爭執法司法，提升市場綜合監管能力”；過去兩個月，原財政部長樓繼偉、原央行行長周小川等各地公眾場合發言稱，不約而同表達了對互聯網平臺企業壟斷的擔憂。

如周小川近日在博鰲亞洲論壇國際科技與創新論壇首屆大會開幕式上直言，“互聯網科技巨頭掌控大量數據和市場份額，形成壟斷抑制公平競爭”。

的確，如今互聯網巨頭，憑借技術、數據和資本優勢，逐漸投行化，構建起各自的壟斷王國，極大壓縮了其他創新或創業公司的成長空間。

反壟斷指南的發布，在釋放監管態度的同時，必將敦促互聯網巨頭主動合規，并倒逼它們在存量競爭時代，將更多資源用于技術革新、質量改進、服務提升和模式創新，而不是通過限制競爭等壟斷行為來謀取利潤。

如周小川近日在博鰲亞洲論壇國際科技與創新論壇首屆大會開幕式上直言，“互聯網科技巨頭掌控大量數據和市場份額，形成壟斷抑制公平競爭”。

同時，通過對互聯網巨頭的反壟斷，也能降低創業競爭的成本和門檻，為初創企業提供發展空間，從而激發全社會創新創造動力和活力。

此外，如今全球都在加大對互聯網科技巨頭的反壟斷審查，谷歌、蘋果、Facebook、亞馬遜四大科技巨頭深陷其中，據南都個人信息保護研究中心統計，谷歌面臨27起、亞馬遜和蘋果面臨22起、Facebook面臨13起。從某種程度上說，此時指南的發布，也將為這些互聯網巨頭在未來的國際競爭提前做好必要的合規準備。

可以想象，未來互聯網巨頭，將面臨來自金融監管、網信、市場監管等部門的多方監管壓力，既然監管無處不在，那么主動擁抱合規，將反壟斷規則培訓融入平臺的日常運營、加強數據使用安全，或許更能搶占新一輪發展先機。