以物抵債協議的法律性質分析及其私法處置規則

文| 陳煜凱

問題的提出

以物抵債作為債消滅的方式之一，近年來在我國司法審判實踐中屢見不鮮，尤其隨著我國民間金融日益活躍的趨勢而引發的討論也層出不窮。將“以物抵債”作為關鍵詞在北大法寶司法案例庫中檢索，顯示出的案例與裁判文書多達105213個，其中民事案件與執行案件占據絕對主流。該類案件呈井噴之勢的原因在于自愿以物抵債有利于減少雙方當事人的對抗，“化干戈為玉帛”，促進雙方之間的溝通、理解，以繼續維護良好的合作聯系，使法院免于動用強制執行措施而達到案結事了人和的社會效果。但由于我國立法對于“以物抵債”的規則缺位導致司法審判中法官裁判缺乏明確指引，同案不同判的亂象頻發，損害了法治安定性的價值目標。2019年最高人民法院印發的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱九民紀要）第44條、第45條分別對履行期屆滿后達成的以物抵債協議和履行期屆滿前達成的以物抵債協議從法律效力和審理程序兩個方面進行了規定，但仍缺乏法理論證的清晰性和具體法律問題解決的針對性。

長久以來，國內外學界關于以物抵債協議法律性質、成立要件以及債權債務人的保護與救濟等方面的討論從未休止，至今尚未達成理論共識。當下研究趨向于承認以物抵債協議的非要物性，并在此基礎上集中于探討其與新債清償、債的更新、留置契約與讓與擔保以及間接給付之間的關系。本文擬梳理并評述現有學說，期能準確界定以物抵債協議的法律性質，厘清與相關制度的關系，并沿此思路進而探討現行法體制下相關規則的解釋與適用。

以物抵債協議的性質界定

代物清償說之介評

民法基本理論認為代物清償是債務履行的方式之一，即當事人約定以他種給付代替原定給付并履行的，可以認定為有效；債權人受領他種給付以代原定給付者，債之關系消滅，一般稱其所規范之事實關系為代物清償。該制度明文規定于我國臺灣地區“民法典”中，但在我國現行法中并無設置相關規范。臺灣地區傳統觀點認為，代物清償須具備以下四個要件：第一，雙方達成代物清償合意；第二，舊債須依法存續；第三，存在異種給付；第四，債權人須受領異種給付。可見，臺灣傳統學說嚴守代物清償的要物性。《德國民法典》第364條規定：“債權人受領所負擔的給付以外的給付以代替履行的，債務關系消滅”。德國法也強調現實受領后采產生舊債消滅的后果，而非規定債權人受領給付時代物清償合意才能產生法律約束力。基于對代物清償要物性的理解，我國有學者也將以物抵債契約認定為要物契約，即雙方當事人僅達成合意后協議并不成立，只有當債權人實際受領他種給付后以物抵債協議方告成立。并且該認識長期主導我國司法審判實踐，糾紛中法院多傾向于堅守以物抵債協議的要物性從而認定債權人未實際授受他種給付而未成立。

暫不論未屆清償期的以物抵債協議，此處擬先討論已屆清償期的以物抵債協議。其實可將已屆清償期的以物抵債協議等同于代物清償協議，只是以物抵債并非學理稱謂而已。合意的內容決定契約的類型，從內容上觀之，以物抵債協議與代物清償協議都是雙方當事人就他種給付代替原給付的意思達成一致，所以將二者等同為應然結論。我國有學者也清晰指出二者的同一性，并在相關論述中交替使用。代物清償確實是具有要物性，但該概念的性質并非指契約，應屬債的一種特殊消滅方式。其實，持以物抵債協議為要物契約的學者混淆了合同的成立與履行。代物清償作為債的履行形態之一的確具有要物性，即他種給付未實際交付而僅有當事人合意時，則舊債仍不消滅。但代物清償協議的效力主要是指依法成立的契約的私法效果，依契約債務人有代物清償的義務，且債權人有權請求債務人為他種給付。再之，要物契約以“物之交付”作為成立要件，旨在使貸與人或受寄人能于物之交付前有考慮斟酌的機會，具有警示的功能，但此為法制史的殘留物而不具實質意義；要物性的要求有礙交易安全，應經由解釋或立法緩和其要物性。

綜上，代物清償協議并不具有要物性，為諾成合同，經當事人雙方合意一致即成立。

處分行為說之介評

法律行為依其效力不同可分為負擔行為和處分行為。負擔行為，指以發生債權債務關系為其內容的法律行為；處分行為，指直接使某種權利發生、變更或消滅的法律行為。有學者指出，以物抵債首先需要有債之關系存在，然后以他種給付代替原定給付，這與一般債務關系以及履行行為之間的雙重結構完全一致。對原債務的替代履行并未改變原債之法律關系，此種替代履行須以雙方的合意、行為能力和處分權等為要件。并且指出以物抵債之處分行為需經公示發生效力，不動產應辦理登記手續，動產應交付。該說實質上只承認在原債關系和以物抵債關系中只存在一個合意行為，即原債關系，以物抵債只不過是對原債關系的履行行為。這看似簡化了法律關系，但卻存在邏輯漏洞并置債權人利益于不顧。

首先，處分行為說在批評契約說的論證中出現了偷換概念的問題。該說先立論于將以物抵債認定為契約，適用買賣合同之規定不符合當事人之本意，違反意思自治原則；在其后論證契約說存邏輯矛盾的過程中又指出以物抵債協議的性質應當根據成立時的狀況予以判斷，而不應根據事后是否履行予以判斷。關于以物抵債與以物抵債協議的區分前文已述，可見處分行為說卻將二者混淆。契約說是通過類推適用有名合同的規則解釋代物清償協議的性質；而處分行為說乃在界定代物清償這一債的履行方式的性質，立論時卻指出契約說將以物抵債認定為契約，論證時所用主語又為以物抵債協議。足可見處分行為說欲達自圓其說之目的而為偷梁換柱之策略。

其次，處分行為說不能合理解釋以物抵債這一法律行為的構成。處分行為說認為在整個法律關系中僅存在一個合意，即當事人締結的原債協議，而以物抵債僅是一個對現存權利予以變動的意思表示，可以被任意撤回，原則上不具有拘束力。單純將以物抵債看作處分行為的觀點看似簡化了法律關系，但卻與債的基本理論相悖。負擔行為與處分行為的關系之一是二者并存，如甲出賣某畫給乙（買賣契約、負擔行為），并依讓與其所有權的合意交付之（物權行為、處分行為）。處分行為說的實質是將原債權協議看作是一個負擔行為，然后將以物抵債視為處分行為，二者合致成為一個完整的交易。從債法的角度來看，違反債務之情況包括但不限于違反契約義務，所謂義務違反，是指債務人的行為與債之關系的客觀義務不相符。如果債務人負有達到特定結果的義務，那么只要證明沒有出現所負擔的結果，即構成義務違反。詳言之，債之關系的客觀義務系由負擔行為（債權契約）所設定，債務人的行為則指處分行為（多指物權行為），二者內容若不相一致即可認定為違反了契約義務。處分行為說的缺陷則在于完全忽視了以物抵債合意達成后負擔行為的相繼變化，從而在理論上構成契約義務的違反，導致法律行為結構上的不對稱性。

最后，處分行為說對債權人的保護有失周延。處分行為說認為由于以物抵債是對原債之關系的履行，以物抵債之處分行為本身不具有可訴請性，在當事人基于一些理由撤銷處分行為后，以物抵債協議之處分行為無效，既然處分行為無效，原債權債務就未消滅，當事人仍可以主張履行原債權債務關系。此種對債權人救濟路徑未免過于曲折：通過違約即可獲得救濟的債權人，卻僅得藉由舉證證明債務人的處分行為有主觀惡意（欺詐）或重大誤解和顯示公平的特殊情事才能主張撤銷，無疑加重了其證明責任。此外，撤銷處分行為后如何使得已消滅的原債關系自動恢復？其法理依據何在？處分行為說對此語焉不詳。

契約說之介評

陳自強教授指出，無論從消費借貸作為典型要物契約的演變歷史，還是從債務人保護的角度，均無法否定以消滅一定債之關系為目的單純代為清償合意的效力；代物清償協議屬于“特殊債務變更契約”的范疇。我國《合同法》第2條明確承認變更某種民事權利義務關系的約定也具有合同效力，因此僅約定當事人有權要求變更合同給付客體的“純代物清償合意”也屬于“債務關系變更契約”的范疇，自應合法有效。由于該種契約在我國現行合同法上屬于無名合同、有償合同，應當《合同法》第174條的規定，類推適用與之最類似的有名有償合同——買賣合同的規定。

如前文所述，以物抵債可與代物清償相等同，并在此基礎上應當區分代物清償和代物清償協議，對此契約說有其合理性。要物性的要求并非針對代物清償協議，該協議經雙方當事人合意一致而成立。諾成契約說解釋的合理之處還在于賦予債權人主張違約責任和瑕疵擔保責任的救濟手段保障其債權實現，促進交易實現并保障交易安全。

以物抵債協議相關問題的私法處置規則

新舊債關系的私法處置

債的更新也稱之為債之更改、更替，為當事人約定成立新債務以消滅舊債務之契約。更新的種類分為三類：因債權人變更而成立的更新、因債務人變更而產生的更新和因債的內容變更而成立的更新。其中有爭議的是如何界定債的內容變更：即在債之雙方當事人不變但債之內容變更而導致舊債消滅、新債產生的債的更新。傳統民法理論認為，債之內容的變動可分為要素變動和非要素變動，而要要素變動是指給付發生重大變化，導致合同關系失去同一性。如當事人約定將侵權損害賠償所生之金錢之債變更為了借貸合同，再如將勞務之債變更為給付之債等。較之債的更新，債之內容非要素的變化未使合同關系喪失同一性的，稱之為新債清償，亦有學者稱為債的變更。二者區分之意義在于法律效果迥異：債的更新成立后新債替代舊債，舊債不復存在；而新債清償成立后則使得新、舊債并存的局面。

以物抵債協議締結后如何處理新債與舊債間的關系，在我國現行法上缺乏規定，只得藉由私法上之意思表示解釋規則加以判斷。從比較法觀之，債的更新成立必須具有實際的更新意圖，即以新債取代舊債并且不讓舊債同新債并存的意圖。法國民法典繼受此規則，第1273條規定：“債的更新不得推定；進行債的更新的意思，應當在證書中清楚表明。”這種嚴守當事人真意的規則過于剛硬，正如科賓指出：“這純粹是一個當事人的意圖問題，該問題需要通過解釋、推斷和推釋的常規過程才能加以認定。”以物抵債契約中若明確約定消滅舊債，則產生約定之法效果；若解釋成當事人并無消滅舊債的意思或意思不明確，則應認定新債不履行之前，舊債并不消滅，這也與代物清償要物性之要求相一致。

以物抵債協議與流質契約的關系

根據以物抵債協議成立之時間為標準，可將其分為三類：第一，債務發生同時就約定以物抵債之預約；第二，債務發生后，履行期屆滿前雙方約定以物抵債之預約；第三，履行期屆滿后，雙方達成以物抵債協議。其中，第三種以物抵債協議并不在流擔保禁止之列，因為流擔保禁止的時間界限是清償期之前，而清償期后以擔保物折價，為各國法律所認可。但前兩種“事前以物抵債”的約定，似與流質契約相仿，也是我國司法實踐中爭議較大之難題。有觀點認為流質契約與以物抵債區別之關鍵在于流質契約的著力點在物之用益價值，而以物抵債中的債權人、債務人都不存在擔保之意圖，其中的債權人并不在乎擔保物權中的交換價值，僅追求清償之效果。究其實質，該觀點立足于擔保意圖的區分，從而認為二者界限涇渭分明。但該論其實回避了對“事前以物抵債”約定的討論，能得出肯定結論的僅是清償期屆滿后的以物抵債之債權人有獲得清償之單純目的。

判斷“以物抵債協議”是否違反流擔保禁令，不能單從當事人之間有無設定擔保物權來判斷，而應當考慮流擔保禁止的法理基礎，綜合判斷當事人約定是否對合同利益的平衡造成較大破壞，并結合相關交易實踐進行判斷。對“事前以物抵債”協議的判斷應建立在綜合性判斷的基礎上，不應僅拘泥于擔保設定之有無，多元性的因素考良才有助于探求當事人之主觀真意、促進雙方利益均衡。

注釋：

[1]參 見“ 北 大 法 寶 ” 網 站：http：//www.pkulaw.cn/Case/?Keywords=%20，檢索日期為2020年5月18日.

[2]參見人民法院網：《淺析民事執行中的自愿義務》，https：//www.chinacourt.org/article/detail/2013/05/id/956552.shtml.

[3]我國現行法律中涉及以物抵債相關規定的主要有三類：第一，《合同法》第91條第7項關于協議解除的規定，為合同雙方當事人自愿訂立以物抵債協議留下了解釋的空間；第二《物權法》第186條關于禁止流抵、第211條關于禁止流質的規定，對事前以物抵債（或稱未屆履行期的以物抵債）進行了規制；第三，《物權法》第195條第1款關于抵押權實行時抵押權人與抵押人協議紀要》（以下簡稱九民紀要）第44條、第45條分別對履行期屆滿后達成的以物抵債協議和履行期屆滿前達成的以物抵債協議從法律效力和審理程序兩個方面進行了規定，但仍缺乏法理論證的清晰性和具體法律問題解決的針對性。 長久以來，國內外學界關于以物抵債協議法律性質、成立要件以及債權債務人的保護與救濟等方面的討論從未休止，至今尚未達成理論共識。當下研究趨向于承認以物抵債協議的非要物性，并在此基礎上集中于探討其與新債清償、債的更新、留置契約與讓與擔保以及間接給付之間的關系。本文擬梳理并評述現有學說，期能準確界定以物抵債協議的法律性質，厘清與相關制度的關系，并沿此思路進而探討現行法體制下相關規則的解釋與適用。物權法》第195條第1款關于抵押權實行時抵押權人與抵押人協議以抵押財產折價的規定，實際上承認了一種代物清償，以及《物權法》第219條第2款關于質權實現的規定、第236條關于留置權實現的規定，亦然。但是這些法律規定都僅是從單個側面間接涉及到以物抵債相關問題，直接規則的缺失導致適用法律過程中解釋的曲折繞回。

[4]參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《〈全國法院民商事審判工作會議紀要〉理解與適用》，第300頁—第308頁.

[5]梅仲協：《民法要義》，中國政法大學出版社2004年版，第309頁。

[6]臺灣地區“民法典”第319條規定：“債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關系消滅。”第230條規定：“因清償債務而對于債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消減.”

[7]參見鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2006年版，第483頁；邱聰智：《新訂民法債通則》（下），中國人民大學出版社2004年版，第452頁.

[8]肖俊：《代物清償中的合意基礎與清償效果研究》，載《中外法學》，2015年第1期.

[9]參見王志榮：《對執行中“以物抵債”的法律思考》，載《政治與法律》，1996年第3期；夏正芳、潘軍鋒：《以物抵債的性質及法律規制——兼論虛假訴訟的防范》，載《人民司法》2013年第21期。

[10]如“黃振華與北京威德生物科技有限公司股權糾紛申請再審民事裁定書”，最高人民法院（2014）民申字第00895號，最高院認為當事人未實際履行股權置換協議而不產生代物清償的效力；再如“廣東省陽江市建安集團有限公司與中國房地產開發廣州公司、中國東方資產管理有限公司廣州辦事處案外人執行異議之訴二審民事判決書”，廣東省高級人民法院（2014）粵高法民二終字第48號，廣東高院認為當時人約定的抵債房屋因未辦理物權移轉手續而致代物清償協議不生效.

[11]參見崔建遠：《以物抵債的理論與實踐》，載《河北法學》，2012年第3期；王洪亮：《以物抵債的解釋與構建》，載《陜西師范大學學報》，2016年第6期.

[12]房紹坤、嚴聰：《以物抵債協議的法律適用于性質判斷——最高人民法院（2016）最高法民終484號判決評釋》，載《求是學刊》，2018年第5期.

[13]參見房紹坤、嚴聰：《以物抵債協議的法律適用于性質判斷——最高人民法院（2016）最高法民終484號判決評釋》，載《求是學刊》，2018年第5期。

[14]王澤鑒：《債法原理》，北京大學出版社2009年版，第148頁—第151頁.

[15]王澤鑒：《民法總論》，北京大學出版社2009年版，第243頁—第244頁.

[16]參見陳永強：《以物抵債之處分行為論》，載《法學》，2014年第11期.

[17]參見崔建遠：《以物抵債的理論與實踐》，載《河北法學》，2012年第3期.

[18]王澤鑒：《民法總論》，法律出版社2009年版，第244頁.

[19]“一般而言，人們將處分行為的概念與負擔行為的概念向對立。負擔行為通常僅形成人與人之間的法律關系，它并不直接引起現行權利的變動。然而，當現存債權關系基于債權合同發生變動時，只要它使債權人的權利——除權利擴大以外——發生變動，該債權合同對于債權人而言就構成‘處分’。”可見，在一個完整的交易行為中二者相伴而生，進而可認為負擔行為是處分行為的原因。但此處對原因行為相關理論不做討論。參見維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，法律出版社2013年版，第165頁—第166頁.

[20]王洪亮：《債法總論》，北京大學出版社2016年版，第202頁.

[21]此時，假設以物抵債關系中的原債契約（負擔行為）為“A”（如買賣五噸玉米），債務人的原履行行為（處分行為）為“a”（交付五噸玉米），則“A→a”為全面適當之履行。以物抵債協議達成后由于之標的改變，可認為處分行為由“a”變更為了“b”（如交付五噸花生），若按照處分行為說的觀點，此時的法律關系則變成了“A→b”，顯然構成義務違反。深究原因，是由于處分行為說漠視了以物抵債協議締結后負擔行為也隨之改變，即此時債權人與債務人通過合意達成了新的負擔行為“B”（買賣五噸花生），“B→b”方為適法履行.

[22]處分行為說認為當抵債之物存在嚴重質量問題或者價值嚴重失衡時權利人并不能依據以物抵債協議主張抵債人應付違約責任或標的物的修理、更換等義務，但可依據《民法總則》有關法律行為的一般規定，主張處分行為因欺詐、重大誤解或顯示公平可撤銷。參見陳永強：《以物抵債之處分行為論》，載《法學》，2014年第11期.

[23]“債務變更契約是指給付的標的物雖經債的關系當事人以契約變更，但若當事人的經濟目的不變，則債的關系仍然保持其同一性，此類契約屬于債務變更契約。”參見陳自強：《無因債權契約論》，中國政法大學出版社2002年版，第298頁—第325頁.

[24]陸青：《以房抵債協議的法理分析——〈最高人民法院公報〉載“朱俊芳案”評釋》，載《法學研究》，2015年第3期.

[25]《合同法》第174條規定：法律對其他有償合同有規定的，依照其規定；沒有規定的，參照買賣合同的規定。參見房紹坤、嚴聰：《以物抵債協議的法律適用于性質判斷——最高人民法院（2016）最高法民終484號判決評釋》，載《求是學刊》，2018年第5期.

[26]參見蔣學躍：《債的更新若干問題探討》，載《云南大學學報》，2004年第5期.

[27]劉敏：《新債與舊債的關系：以物抵債適用規則研究》，載《華南理工大學學報》（社會科學版），2018年第3期.

[28]參見崔建遠：《合同法》（第二版），北京大學出版社2013年版，第228頁.

[29]彼得羅·彭梵德：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社2005年版，第246頁.

[30]羅結珍譯：《法國民法典》，北京大學出版社2010年版，第326頁。

[31]A.L.科賓：《科賓論合同》，王衛國等譯，中國大百科全書出版社1998年版，第596頁.

[32]高治：《代物清償預約研究——兼論流擔保制度的立法選擇》，載《法律適用》，2008年第8期.

[33]嚴之：《代物清償法律問題研究》，載《當代法學》，2015年第1期。

[34]參見陸青：《以房抵債協議的法理分析——〈最高人民法院公報〉載“朱俊芳案”評釋》，載《法學研究》，2015年第3期.