對《公司法》第十六條擔保制度的評析

摘要：《公司法》第十六條對公司對外擔保和對內擔保進行了約定，該條規定屬于管理性強制性規范還是效力性強制性規范在司法實務中爭議頗大，如何明確債務人的審查義務界限，應當是解決該條爭論的關鍵。

關鍵詞：公司;擔保;強制性規范;審查義務

《公司法》第十六條：公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。

公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。

前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。

對于《公司法》第十六條公司擔保的規定屬于管理性強制性規范還是效力性強制性規范的爭論由來已久。關于第一款，筆者試圖從以下三個方面來論證該款規范屬于管理性強制性規范，違反該款規定所簽訂的擔保合同并不必然無效：

一、從現有有關公司擔保的法律規定來看，該款規定若作為效力性強制性規范，將造成不同部門法之間法條的激烈碰撞。該條的立法本意在于限制公司主體行為，防止公司的實際控制人或者高級管理人損害公司、小股東或其他債權人的利益。為此，規定對外擔保需要根據章程規定取得一定比例股東、董事審批同意。但是《民法總則》第六十一條、《合同法》第五十條、《擔保法司法解釋》第十一條規定，法人章程或者法人權力機構對法定代表人的限制，不得對抗善意相對人;法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的擔保合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限以外，該代表行為有效。法律規定本身的矛盾性，使得違反《公司法》第十六條所簽訂的擔保合同是否無效，在理論界存在激烈的爭論，主要有“有效說”、“無效說”“效力未定說”“未生效說”等幾種不同的觀點。在司法實務中，各地法院的裁判觀點也不盡相同，即使是最高人民法院也可能就此作出截然不同的判決。這使得擔保交易當事人在評估交易風險時缺少明確的法律指引，難以形成穩定的預期。

二、將該款規定認定為管理性規范，可為平衡《民法》與《商法》間的不同價值導向找到途徑。從立法的價值追求上來看，民法追求交易效率、安全、司法便利，商法追求統一、外觀、公司利益，這種一般原理的追求的差異，可以通過引進第三人是否盡到了合理的審查義務來進行一些軟化。

三、將該款規定認定為管理性規范，更有利于形成《公司法》邏輯上的自恰。公司對外擔保存在利弊兩面性：一方面，在信息不對稱的情況下，公司對外擔保并不一定都是為了公司利益，有可能損害公司和中小股東、債權人的利益;另一方面，公司對外擔保是經濟發展的必須，往往是為了使自身獲得遠期或者間接的各種商業利益。這兩面性決定了公司對外擔保的高風險和融資利益是并存的。如何進行這其中的利益衡量——即公司的財產安全和股東的利益保護與相對人的交易預期和交易效率，存在較大分歧。如果優先保護公司和中小股東利益，該條規則就應當為效力性強制性規范。如果優先保護交易安全，則該條規范應為管理性規范，違反該條規范不必然導致擔保合同無效。筆者認為，公司章程和決議主要調整公司內部的法律關系，因為其缺乏公示，故原則上沒有對外效力，如果交易相對人在每一次交易中都查看與之相關的公司章程和決議，為效率所不容。公司章程和決議作為公司自治的工具，沒有正當理由對外直接發生效力。而公司的財產安全和股東的利益，有其他途徑進行保護。故將該條規定認定為管理性效力性規范，顯然更有利于形成《公司法》邏輯上的自恰。

關于第二款公司對內提供擔保的規定。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。相對第一款，第二款明確限定了“必須”經股東會或者股東大會決議，剝奪了公司選擇董事會進行決議的權力。如上所述，若公司對外擔保條款看重的是對交易安全的保護，那么公司對內擔保則需要更加的加重被擔保人的審查義務，也即公司為股東和實際控制人提供擔保必須遵守該款規范。被擔保人需持有股東會或者股東大會決議才能證明擔保合同有效。換句話說，對內擔保的債務人是公司股東或者實際控制人，其更有可能與公司同謀損害債權人利益，將該款理解為效力性強制性規范，更符合傳統民法意思解釋規則，即將通謀行為視為無效。

最高法關于審理公司為他人提供擔保糾紛案件適用法律問題的解釋（稿）第五條規定了公司決議原則的例外，即公司以擔保事項未經決議或未經適當決議程序為由，主張擔保合同對其不發生效力的，人民法院不予支持。而方案二中刪除了這一條規定，最終采納方案一還是方案二，尚未有定論。若是采納方案一，則傾向于認定《公司法》第十六條的規定為管理性強制性規范，若采納方案二，則是認定該款為效力性強制性規范。值得肯定的是，從該解釋第六條表見代表的認定及舉證責任及第七條對善意相對人的信賴保護中可以看出，對《公司法》第十六條的理解應結合《民法總則》的相關規定，不應單一認定其為簡單的效力性強制性規范以此來認定擔保合同是否有效。

在司法實踐中，這樣的爭論還將持續下去。如何明確債務人的審查義務界限，應當是解決該條爭論的關鍵。

參考文獻

[1]?? 趙振士.《公司法》第十六條作為強制性規范的效力研究[J].天府新論，2011（04）：83-90.

[2]?? 田瑤.《公司法》第十六條與公司擔保制度研究[D].蘭州財經大學，2016.

作者簡介

廖英彤，女，四川省遂寧人，成都市雙流區四川大學法律（非法學）專業，碩士研究生。