律師不當執業民事責任研究

陳中澤　畢葉

摘 要 律師不當執業民事責任是律師執業行為違反委托合同義務，或違反法律法規、職業倫理，損害委托方或第三人合法權益應承擔的民事責任。律師不當執業民商責任主體因律所組織形式有多個和多層主體，責任類型有違約和侵權責任，責任方式不限于損害賠償。規范律師執業、加強律師執業倫理繼續教育、完善律師執業保險有重要的實踐意義。

關鍵詞 執業 約定 職業道德 實踐意義

作者簡介：陳中澤，武漢理工大學法學與人文社會學院，副教授，研究方向：民商法和法侓數據;畢葉，武漢理工大學法學與人文社會學院2018屆研究生，研究方向：民商法。

中圖分類號：D926.5 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.158

一、律師不當執業民事責任主體

律師的不當執業行為主要是指律師執業違反約定義務和法定義務給委托人損害委托人及第三人利益的行為。律師不當執業民事責任主體包括權利主體及責任主體，是律師不當執業民事責任的承擔者和相應民事權利的享有者。

（一）權利主體

律師不當執業多數情形下侵害的是委托方利益，因此律師不當執業民事責任的權利主體通常是其委托方，包括委托人和當事人，特殊情形下，委托合同以外的第三人因受到律師不當執業行為侵權，也可以成為請求侵權行為律師承擔民事責任的權利主體。

第一，委托人。在委托法律服務合同中，委托人支付律師費接受律師法律服務的一方，律師事務所是收取律師費提供法律服務的一方。在訴訟中，民事案件委托合同的委托人與案件當事人經常是一致的，刑事案件可能并不一致。委托人可以是自然人，也可以是法人或其它組織。司法實踐中的不當執業律師引起的訴請，大部分是委托合同的委托人提起的。

第二，第三人。有觀點認為不特定第三人不應是律師不當執業民事責任權利主體，理由在于，首先，律師提供法律服務基于律所與委托人雙方簽訂的委托合同，合同的相對性決定了權利主體和義務或責任主體的范圍應限于合同當事人雙方。其次，第三人是一個范圍不太容易確定的主體。如果法律上不能準確的界定第三人范圍，寬泛的要求第三人承擔責任，這樣律師執業風險有任意擴張之虞。但在司法實踐中，確已出現因律師不當執業引起的第三人與律師民事糾紛，這些案件案由多是侵權類。例如，在石某與湖南某律師事務所的名譽權糾紛案件中，與案件毫無關系的石某因律所未盡合理注意義務被銀行持續發送催款單遭受精神壓力，通過訴訟獲得了損害賠償。

（二）責任主體

律師執業民事責任的責任主體是指因律師不當執業應當向權利人承擔民事責任的主體。按照我國現行法，律師不能以個人名義而必須以律所為受托人向委托人提供法律服務。因此，法律服務合同的受托人是律所，而做出具體執業行為的業務執行人是律師個人。[1]影響委托人或者當事人利益的法律服務方案是當事律師做出，律所事實上并不審查每個具體法律服務方案。律師執業與一般企業員工執行職務在獨立性方面的差異，致使律所與律師誰是責任主體在業界有不同看法。

我國律師事務所的法定組織形式有個人律師事務所、合伙律師事務所（包括普通合伙和特殊的普通合伙）、國家出資設立的律師事務所（簡稱國資所）。組織形式不同，責任承擔方式與形態也會有差異，因此在確定律師民事責任主體時，應當依照不同的律所組織形式加以判斷。

（三）行政輔助人員責任主體問題

律所行政輔助人員是否做出不當行為、是否納入律師不當執業民事責任范圍，可以從三個方面考慮：（1）執行的工作任務是否有律師執業的外觀;（2）不當行為是否屬于具體法律服務業務或者直接影響法律服務效果;（3）是否是為特定委托人服務組建的法律服務團隊的成員。

二、律師不當執業民事責任類型

我國民法中民事責任主要是違約責任和侵權責任兩大類型。律師不當執業律師民事責任常見的是違約責任，同時也存在侵權責任。兩種民事責任競合之時，權利主體可以從違約之訴或者侵權之訴擇其一來主張權利。

（一）律師不當執業之違約責任

違約責任是違反合同義務一方應承擔的責任。律師作為受托人應依照合同約定盡職盡責為客戶提供專業法律服務。律師不當執業若屬于違反合同義務，則應當承擔違約責任。

1.律師不當執業違約責任的基礎。律師承接法律服務業務需要其所在律所與客戶簽訂委托合同。委托合同簽訂后，根據委托人對律師授權，律師才能依法從事代理、辯護、盡調、風控等訴訟和非訴業務。[2]因此，律所與客戶簽訂的委托合同是律師工作的基礎，也是律師執業爭議發生后要求律師承擔違約責任的事實依據。

2.律師不當執業違約責任的構成要件。違約責任的歸責原則在我國法上一般是無過錯責任原則。根據無過錯責任原則，律師不當執業違約責任的一般構成要件包括：

首先是律師在執業過程中有違約行為。律師這種執業違約行為，是律師不當執業行為主要形式，主要表現為律師拒不履行委托合同義務或者履行義務不符合委托合同約定。此種違約行為具有以下特點：一是實施具體執業違約行為人主體是律師。二是律師執業違約行為在性質上違反合同約定義務，以及法律對律師提供法律服務做出的特殊規定，比如不得向當事人承諾訴訟結果等。三是委托人的合同權利因律師不當執業受到侵害。

第二，無免責事由。免責事由包括法定免責事由和約定免責事由。其中法定免責事由一般指人力無法抗拒的自然現象和社會事件，如地震、洪災、戰爭罷工等，主要是不可抗力。而約定的免責事由則是由律師與委托人在合同中的通過合同條款約定。我國現行《律師法》已經刪除原《律師法》中約定律師免責事由的限制條款，不再嚴格限制律所和委托人對約定免除律師責任事由的限制，為律師與委托人免責事由的約定提供了自由空間。

3.律師不當執業違約責任方式與舉證。我國《律師法》第五十四條規定了律師的執業賠償責任。學界有人將律師執業賠償責任定性為民事責任屬性，這個定性沒有問題，但是需要注意的是，損失賠償僅是律師不當執業民事責任的一種方式。委托人應該有權請求律師承擔其他方式的違約責任。

若委托人向法院起訴，要求律師承擔不當執業所生損害賠償責任，委托人應當舉證證明損害賠償的全部要件事實。若委托人要求律師承擔繼續履行、重做、采取補救措施等違約責任，則委托人只需證明存在相應違約行為而無需證明有損害結果。

（二）律師不當執業之侵權責任

律師不當執業侵權責任主要是指律師不當執業行為致合同當事人以外的第三人受到損害，這種損害不是以委托合同為基礎的，但是與律師履行委托合同義務行為有關。第三人不能依據合同提起違約之訴，只能提起侵權之訴。

另外，委托人雖然可以依據合同提起違約之訴，但是在加害給付等情形下，委托人不選擇違約之訴而選擇侵權之訴，要求不當執業律師承擔侵權責任。此種情形的律師不當執業責任因權利主體選擇而屬于侵權責任。違約責任有多種方式，此處主要分析侵權損害賠償責任。

1.律師不當執業侵權損害賠償責任歸責原則。法律上并未明確規定律師執業不當侵權責任適用何種歸責原則。本文認為律師不當執業侵權責任的歸責原則應采過錯推定責任，理由如下：一是相較委托人，律師是職業法律專家，有明顯的專業優勢。特別是在法律體系和程序日益繁復的今天，委托人在法律專業技能方面明顯處于弱勢地位。因此，適用過錯推定原則而不是一般過錯責任原則，能促使具有專業優勢的律師盡更高的注意等義務。二是委托人或者當事人為便于律師提供法律服務，會向律師披露涉案信息，這些信息有可能包含商業秘密、個人隱私等，同時律師代理等法律服務是獨立于委托人實施的，執業有關證據材料沉淀在律師手中，因此律師更有能力證明其履職履約行為。三是非法律職業的受害人難以判斷專業律師是否盡到符合職業要求的專家義務，要求受害人承擔律師執業不當的舉證責任可能有失公平。

2.律師不當執業侵權損害賠償責任構成要件。基于以上分析，律師不當執業侵權責任一般采過錯推定，以此為歸責原則，律師不當執業侵權責任構成要件為：

第一，不當執業行為。不當執業行為是律師違反委托合同義務，或違反法律規定，或律師職業倫理，侵害委托方及第三人利益的執業行為。律師承擔侵權責任的不當執業行為的核心特征，主要是律師未盡專家義務或者違反職業倫理，如注意義務、忠實義務和保密義務，或者辦理有利益沖突的案件等。

第二，損害結果。損害結果指律師不當執業行為致使委托方或第三人合法利益受有損害的客觀事實結果。這種損害結果一般包括人身損害、財產損害和精神損害等。

第三，因果關系。律師不當執業侵權責任中因果關系不是主觀意愿與客觀結果之間的因果關系，而是律師的不當執業行為與委托方或第三人遭受的實際損害結果之間的客觀因果關系。

三、律師不當執業民事責任制度的完善

（一）明確《律師法》不當執業責任方式與權利主體

我國現行律師法基本承繼我國1996年律師法確立的律師損害賠償責任制度，《律師法》第五十四條規定的律師“違法執業”與“過錯”并不構成并列關系，且規定過于簡略。該條文有兩處可做調整：一是順應司法實踐中權利主體對律師不當執業多種民事責任的訴請需求，將賠償責任擴展為民事責任。二是適當擴大律師不當執業受害人范圍，將律師不當執業民事責任的權利主體從“當事人”擴展為“委托人、當事人和第三人”。

（二）加強律師職業道德與倫理的教育

律師職業有區別于其他職業的職業倫理，其核心是受人之托，忠人之事，同時還要妥善協調律師利益、律所利益、當事人利益與社會公共利益。在我國律師行業快速發展的當下，律師隊伍職業倫理教育對律師隊伍職業素質培養、規范執業行為有重要意義。因此，作為職業律師的后備軍，在高校法學專業教育中，應始終堅持課內課外結合，開展系統的法律職業道德倫理教育教學。其次，應該充分利用政府、協會等組織資源，加強在職職業律師的職業倫理的繼續教育，將律師職業道德倫理繼續教育與律師專業業務繼續教育置于同等重要的位置，定期、常態的開展律師的職業道德和倫理培訓工作。

（三）完善律師執業保險制度

現行法規規定了律師執業保險制度。律師執業保險在行業被稱作律師責任險、職業責任險或者執業責任險。[3]廣義而言，我國律師執業責任險在性質上屬于財產保險類型。我國律師執業保險為律師提供了一定程度的執業保障，但仍有改進空間。我國律師執業保險制度的改進，可以從擴大被保險人和保險受益人范圍、將惡意之外的不當執業損害納入保險標的、適當提高賠償限額、擴大承保項目范圍等方面展開。

參考文獻：

[1] 李媚.律師專家責任的范圍[D].中國政法大學，2010.

[2] 崔建遠.新合同法原理與案例評釋[M].長春：吉林大學出版社，1999.

[3] 石夢希.律師職業道德探析[D].湘潭大學，2009：110-105.