關于正當防衛認定的幾點思考

李炎卓　龍永存

摘 要 防衛行為是人基于本能而做出的自我保護的行為，屬于“公力救濟”缺位時的“私力救濟”。正當防衛權是國家在法律層面對公民防衛權利的肯定與認可。隨著公民法律意識的不斷提高，“正當防衛”成為我國理論界和司法實務界討論最多、最熱的話題之一。本文以我國正當防衛制度的發展過程為線索，揭示其立法精神的動態變化趨勢。然后通過解讀正當防衛制度在司法實踐中的困境，分析容易影響辦案人員對“類似防衛行為”性質進行判斷的因素，最后提出進一步規范我國正當防衛認定標準的措施。

關鍵詞 正當防衛 實踐困境 影響因素 對策措施

作者簡介：李炎卓，重慶市黔江區人民檢察院檢察六部檢察官助理，研究方向：刑事偵查學、刑法學;龍永存，重慶市黔江區人民檢察院檢察六部員額檢察官，研究方向：刑事偵查學、刑法學、法醫學。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.085

一、正當防衛制度概述

正當防衛權是法律賦予每個公民進行自我防御的權利，亦即當每個公民自身、他人或者公共利益遭受他人的攻擊而面臨被傷害、損害危險時，可以通過一定的手段進行保護的權利。

正當防衛制度的形成與發展在我國經歷了一個漫長而且曲折的歷史過程。1954年我國刑法草案第33次稿規定：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害，采取正當防衛行為，不負刑事責任。正當防衛超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任，但可以減輕或者免除處罰。”1979年《刑法》基本保持了草案稿第33次稿對正當防衛的規定。只是將防衛過當情形中的“可以減輕或免除處罰”改為“應當減輕或免除處罰”。由此可見，從立法層面上來說，是逐漸降低了正當防衛的門檻。從立法精神層面上來說，更加注重對公私權益的保護。其對法律價值的追求亦充分體現了刑事法律的人權保障機能。

刑法學理論界的通說認為，正當防衛的構成必須具備以下五個條件：一是起因條件，即不法侵害是實際存在的，因為有不法侵害行為才采取防衛措施;二是時間條件，即不法侵害行為正在發生;三是主觀條件，即必須是為了保護國家、公共利益、自己或他人的人身以及財產利益而實施的行為;四是對象條件，即防衛行為必須是針對不法侵害人本人;五是限度條件，即防衛行為不能超過必要的限度造成重大損害。從嚴格意義上來說，一個防衛行為構成正當防衛必須具備上述五個條件，否則就不構成。

二、正當防衛制度在司法實踐中的困境

正當防衛制度在逐漸降低門檻，但是在司法實踐中，這一特征沒有被體現出來，反而表現出門檻逐漸提高的趨勢。尤其是近些年“趙宇正當防衛案”“淶源入室反殺案”“昆山龍哥反殺案”發生后，無論是在司法實務界還是理論界都掀起了一場關于“正當防衛法律適用”的討論。很多“可能構成正當防衛”的案件發生后，被司法機關認定為構成正當防衛的可以說是少之又少，反而被認定為構成故意傷害型犯罪或者過失型犯罪的居多，這與普通人民群眾眼中的“正當防衛”概念是存在出入的，一時間輿論更是將司法機關推上了風口浪尖。作為一名法律人，我們必須去思考為何會出現這種情況。反思法律適用中我們是否存在不恰當或者理解偏差的地方，是否未能真正地領會到立法者的意圖以及立法精神，在辦案中是否對類似情形處理得太過于僵硬。

另外，深受“有傷亡必需要人擔責”思想的影響，辦案人員在受害人家屬的呼吁和社會輿論壓力下，不敢輕易地去認定正當防衛。亦或是始終把正當防衛成立的情形都預想成強者欺負弱者、惡徒殘害普通民眾的圖景，這些都局限了辦案人員的思維。①

三、影響辦案人員認定正當防衛行為的因素

我國司法機關在處理相關案件時除了對前文所提到的五個構成要件進行比對，往往還會對這些要件進行更加精細化地考量，這無疑提高了構成正當防衛的門檻。筆者認為，辦案中進行精細化地考量沒有問題，是司法人員對每一個案件認真負責的體現，但是，精細化地考量意味著案件辦理中的不確定性因素增多，不同的辦案人員對某些案發細節的解讀也更容易出現偏差，最終可能會出現同案不同判斷的問題，所以，這些因素對防衛行為性質的界定將直接產生影響。

（一）防衛人的主觀意圖因素

在實踐中對正當防衛行為進行認定時基本都采用理論界的防衛意圖必要說，亦即認為行為人在實施自我防衛行為時只能帶有純粹的保護目的，不能帶有一點的其他意圖，如果防衛人與對方在事前存在矛盾過節，或者防衛人提前準備了防身的武器，亦或防衛人在矛盾激化過程中存在過錯，那么司法機關就很難認定該防衛行為的正當性，通常都會被認定為“過失傷害”，甚至“故意傷害”。

（二）防衛行為的不得已性

正當防衛本身就是一種私力救濟，即公力無法救濟時，個體出于本能采取的防衛行為。我國的司法機關認為，雖然行為人是出于本能，但是如果侵害人的侵害行為已經不能繼續造成更嚴重侵害后果時，防衛人便不能再繼續進行防衛。并且認為，如果防衛人能夠預見侵害人的侵害行為就應當選擇及時躲避，否則便將防衛人的心理認定為“你若敢打我，我就還手”的故意，最終防衛行為很大可能會被認定為故意毆打行為。

（三）防衛的限度因素

刑法明確規定正當防衛若超過必要的限度并造成重大損害屬于防衛過當。所謂“必要的限度”僅僅是一個較為籠統的概念，不同的人會有不同的理解，可是一旦防衛行為被認定為防衛過當，就構成了一種犯罪，辦案人員對于防衛限度的把握程度能直接決定該防衛行為罪與非罪的性質。

四、進一步規范正當防衛認定標準的措施

十八屆四中全會以后，我國開始全面推進依法治國，建設社會主義法治國家。一般來說法治國家更加注重人權的保障。就正當防衛制度而言，我國刑法的最新規定是降低了構成正當防衛的門檻，但是司法機關在司法實踐中的一些死板處理、孤立辦案、僵化辦案并沒有體現這一立法精神。就規范正當防衛的定性而言，筆者認為應當從以下幾個方面來進行完善：

（一）辦案人員要深刻領會正當防衛制度的立法意圖，掌握立法精神

隨著時代的發展，一些概念無論是在法律中還是社會實際中均在發生變化，司法工作人員要及時更新新的概念內涵認識，在實際處理中應放寬正當防衛成立的范圍。一方面，正當防衛制度的建立本身就是對不法侵害人、甚至潛在的犯罪人有效的震懾，使其不敢輕舉妄動，可以有效減少犯罪的發生。另一方面，還可以起到鼓勵人民群眾同違法犯罪作斗爭的作用，有助于弘揚社會正氣。如果辦案人員怯于認定正當防衛行為，防衛人的防衛勇氣也將受到極大影響，反而降低了權益獲得私立救濟的可能性。

（二）立法者應當考慮盡快完善相關立法

我國現行法律對正當防衛制度的概括寥寥200多字，對一些具體的情形未進行較詳細的歸納概括，以致辦案人員在判斷行為性質時把握不準。兩高應適時出臺一些司法解釋，使認定情形具體化。雖然無法對所有的情形進行完全歸納，但可以羅列出司法實踐中經常出現的情形，出現其他情形后再由司法機關根據立法精神進行判斷。近幾年一些案件發生后，各地法院作出的判決引起了社會廣泛關注，且有的爭議較大。普通老百姓已無法弄清自己的哪些行為是屬于正當防衛行為，哪些行為是屬于故意傷害行為。因此，進行列舉型歸納非常有必要。

（三）兩高可以多出一些指導性案例

指導性案例，也稱為非正式的司法解釋，是效力介于法律和非法律之間的“準法律”。雖然我國不是判例法國家，但是指導性案例的發布在司法實踐中還是具有一定的導向性作用。至少通過這種具有針對性的案例，廣大的司法工作人員可以了解最高法對于正當防衛成立條件的把握尺度，為法官在行使自由裁量權過程中在進行行為認定存在模糊地帶時提供清晰的答案。

面對司法實踐的迫切需要，實際上，兩高已經在這方面進行了努力。2018年6月最高法發布指導性案例，于歡案入選，旨在統一正當防衛裁定標準。最高檢在2018年12月份也發布了4個關于正當防衛的指導性案例，分別是陳某未成年人正當防衛案、朱某民間矛盾防衛過當案、昆山反殺正當防衛案、單方聚眾斗毆正當防衛案，每個案例都有一部分“要旨”，這部分其實就是為正當防衛劃的線。通過這四個案例，明確了以下幾點：一是我們在判斷是否構成正當防衛時，首先看防衛措施有沒有超過必要限度，只要沒超過，就不屬于防衛過當，就不用負刑事責任，必須明確對行為性質的界定并非完全以防衛行為造成的損害程度來標準;二是對正在進行的非法侵入住宅、輕微人身侵害行為，可以進行正當防衛，但防衛行為的強度不具有必要性并致不法侵害人重傷、死亡的，屬于明顯超過必要限度造成重大損害，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰;三是特殊防衛不存在防衛過當的問題，只要侵害行為的危險性極高，就可以采取特殊防衛。

正當防衛制度是法治社會背景下，法律賦予公民的重要的私力救濟途徑。因此，落實好正當防衛制度不僅具有積極的法律意義，還具有十分重要的社會意義。作為普通老百姓隨時都可能行使到的一種權利，我們司法機關有義務也有必要使該制度的運行更加規范化，規定更加具體化，認定更加標準化和統一化，有義務讓普通的群眾知道什么情況下可以采取何種程度的防衛措施，我們有責任維護好每一個群眾的切身利益。總之，任何一項法律制度都是處在由“不完善”逐步走向“完善”的過程之中。我們有理由期待我國的正當防衛制度方面的規定會越來越完善，適用上更具有靈活性和充滿人性化。當然，我們作為辦案人員，首先要端正自己辦案的態度，認真對待每一個相關類似案件，做到對法律負責、對當事人負責。我們尤其需要注意我們的判斷不能受公眾輿論的影響，正如有的學者說過，“法律判斷不應淪為公眾道德評價的附庸和奴仆”②，我們必須尊重客觀事實，以法律為準繩，從而做出準確的判斷。通過不斷加強法學理論學習，提升法律修養，將理論與實踐相結合，把“讓人民群眾在每一個案件中都感受到公平與正義”作為工作的目標。

注釋：

① 陳璇.克服正當防衛判斷中的道德潔癖[J].清華法學，2016 （2）：73.

② 勞東艷.刑事政策與刑法解釋中的價值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現象[J].政法論壇，2012（4）：36.