由案例引發對正當防衛認定的探討

摘 要 正當防衛制度是刑法為使個人、國家和社會公共利益免遭正在發生的不法行為侵害而設立的特殊保護制度。該制度在司法實踐中遇到了較多困難，正當防衛成立與否直接關系行為人的罪與非罪，因此，司法實踐中的較多案例頗受爭議。本文以一真實案例入手，分析行為人的定性問題。

關鍵詞 正當防衛 故意傷害 分歧意見

作者簡介：龐礴，重慶市黔江區人民檢察院檢察一部主任，研究方向：刑事偵查學、刑法學。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.102

一、基本案情

2017年3月9日下午6時許，甲、乙、丙、丁、戊五人一起聚餐喝酒，酒足飯飽后，大家提議到酒吧繼續喝酒。當日晚11時40分許，甲、乙、丙、丁、戊五人在酒吧喝醉酒后一起乘車回家，在車上時甲與乙因酒后相互逞強發生爭吵，同行人員丙、丁、戊叫甲、乙二人下車去吵，之后甲、乙二人下車到街道邊繼續爭吵，丙、丁、戊三人也一起下車在一旁等候。在此過程中，甲趁酒性發泄，辱罵挑釁站在不遠處打電話的行人廖某及其朋友陶某，廖某當即以辱罵還擊，遂引發甲、乙二人不滿，便一起沖上去各自抓住廖某、陶某的衣領并推攘辱罵，廖某隨后掏出隨身攜帶的刀子對甲實施反擊，丙、丁、戊三人見甲、乙在與對方斗毆，立即上前去幫忙毆打廖某和陶某。其間，陶某猝不及防被乙按倒在地，廖某見狀即用隨身攜帶的刀子刺向乙，乙當即倒地，陶某因此脫困。在上述過程中，廖某拿出隨身攜帶的刀子朝甲、乙、丙、丁、戊五人身上亂捅亂刺，致甲輕傷一級、乙輕傷二級，丙、丁二人輕微傷。

另查明廖某因先后犯聚眾斗毆罪、非法拘禁罪、強迫賣淫罪，被判處決定合并執行有期徒刑八年三個月，2016年11月刑滿釋放。案發后，廖某和陶某被公安機關抓捕歸案，隨后提請逮捕。檢察機關以廖某涉嫌故意傷害罪批準逮捕;經審查認定，廖某和陶某二人的行為不構成共同犯罪，故不批準逮捕陶某。之后檢察機關以廖某涉嫌故意傷害罪提起公訴。

二、分歧意見

本案在訴訟期間正值“山東于歡刺死辱母者案”“江蘇昆山反殺案”等案件在媒體上被報道，引發社會廣泛關注、 “正當防衛”也成為當時的熱點話題。因此，在審查中辦案人員非常慎重，就本案定性問題，形成了三種不同意見。

（一）廖某的行為屬于正當防衛

不法侵害人一方無端挑釁滋事，主動攻擊致廖某和陶某人身權利受到不法侵害，且不法侵害一方五人，廖某一方只有二人，在廖某和陶某人身安全具有現實危險的情況下，持刀將對方刺傷出于防衛目的，沒有超過必要限度，系正當防衛，依法不負刑事責任，應當宣告廖某無罪。該意見也是廖某及其律師的辯護意見。

（二）廖某的行為構成防衛過當

廖某的行為雖然構成了正當防衛，但鑒于其行為致兩人輕傷，兩人輕微傷的結果，結合案發時的具體情況看，已經超過必要限度，故屬于防衛過當，涉嫌故意傷害罪，但是從刑事懲罰的角度，應當減輕或者免除處罰。

（三）廖某的行為構成故意傷害罪

一是不法侵害人在對廖某、陶某實施傷害時是赤手空拳，且處于嚴重醉酒狀態，對廖某、陶某二人的生命健康并不造成威脅;二是現場是一開放性場所，廖某選擇持刀傷害對方的方式來維護自己身體健康缺乏必要性和緊急性;三是廖某實施反擊是一個主動攻擊行為，并不具有防衛的意識;四是防衛超過必要限度。

三、意見評析

筆者贊同第三種意見，廖某的行為構成故意傷害罪，不構成正當防衛。具體分析如下：

（一）存在“不法侵害”是正當防衛成立的前提條件，但不能因這種不法侵害存在而認定反擊一方的行為具有合法性

首先，甲、乙、丙、丁、戊五人的行為屬于“不法侵害”，對此沒有疑問。作為防衛對象的不法侵害并不限于刑法上的不法侵害，對于違反《治安管理處罰法》的不法侵害，也可以進行正當防衛，這是我國刑法理論長期以來的通說[1]。因此《刑法》第二十條規定中使用了“不法侵害”一詞而沒有使用“犯罪行為”，足以說明這點。本案中的廖某和陶某在面對不法侵害時，依法可以行使正當防衛權，以維護自己的合法權益。

其次，不法侵害存在并不意味著反擊一方的行為具有合法性。實踐中，對于被不法侵害后反擊一方的行為是否構成正當防衛，要判斷反擊一方面臨的不法侵害是否具有緊迫性特征，綜合考量反擊一方的主觀上，是否具有防衛意識以及不法侵害是否仍在進行中等要件，因此反擊一方并不當然成立正當防衛，但是通常可因被害人有過錯從輕處罰。

本案中廖某的反擊行為是否合法，除了考慮不法侵害一方的手段、強度、危害程度外，還要考慮其反擊行為的性質、時機、手段、強度、所處環境和損害后果等情節，綜合作出認定。

（二）廖某的主觀上根本不具有防衛意識

我國刑法通說把防衛意識看作認識到不法侵害，并在此基礎上決定通過實施防衛行為保護某種利益的心理狀態。根據《刑法》第二十條規定，防衛意識是成立正當防衛的主觀條件，其重要性在于，刑法之所以把正當防衛規定為一種犯罪阻卻事由，是因為在客觀上保護了社會利益，并且行為人出于正當的目的進行了這一行為。因此，防衛意識對于正當防衛的認定具有重要的意義，凡不具備防衛意識的行為，均不屬于正當防衛。

實踐中，防衛意識作為人的一種思維，具有隱蔽性的特征而較難把握，但可以根據反擊一方的客觀行為來認定其是否具有防衛意識。

結合本案，在甲抓住廖某的衣領實施推攘辱罵時，雖然甲、乙挑釁滋事在先，但沒有作出實質性的毆打行為，而廖某當即就掏出隨身攜帶的刀子進行反擊，顯然有傷害他人身體的主觀故意。

其次，根據甲、乙、丙、丁四人的就診治療記錄和人體損傷程度鑒定意見，該鑒定意見的依據是根據多個瘢痕長度累計，四人身上均有多處刀傷且多數傷口是在背部形成，損害結果均系刀傷所致。該結果與監控錄像中反映出的廖某在追“打”（實為捅刺）甲、乙等五人的事實印證，說明廖某在當時是在發泄憤怒這一主觀支配下，采取毫無節制的手段，不計后果而主動積極實施攻擊，因此認定廖某在主觀上是傷害故意無防衛意識。

再次，廖某隨身攜帶刀具，雖然不能據此認定廖某先前就有斗毆故意，但結合其剛刑滿釋放不久且前罪均屬于嚴重刑事犯罪，在本案中，一遇侵害便掏刀就捅的客觀實際，可以認定廖某不是為預防不法侵害的發生而攜帶防范性刀具，其隨身攜帶刀具的目的是出于隨時斗毆，主觀上無防衛意識。

（三）不法侵害行為沒有處于持續狀態，缺乏防衛的緊急性和必要性

首先，正當防衛以不法侵害正在進行為前提，所謂正在進行，是指不法侵害已經開始但尚未結束[2]，這就對正當防衛的時間作出了具體的認定。就本案實際，當甲、乙二人一起沖上去各自抓住廖某、陶某的衣領并推攘辱罵后，廖某當即掏出隨身攜帶的刀子開始反擊，而與此同時，丙、丁、戊三人因未發現廖某已經掏出刀子，仍然一起沖上去幫忙毆打廖某和陶某，但一產生肢體接觸后才發現廖某持刀，遂選擇放棄攻擊各自逃避，此時不法侵害的危險狀態已經結束或緩解，但廖某繼續實施反擊致輕傷。相反，甲、乙等五人中，有的放棄攻擊，有的各自躲避逃離，而廖某持刀具繼續實施傷害時，甲、乙等五人卻具備了正當防衛的條件。

其次，缺乏防衛的緊急性和必要性。案發現場是一開放性場所，廖某選擇自救或防衛的方式很多，但用殺傷力大的刀子進行反擊不是廖某為維護自己和他人人身安全的唯一措施。一是在甲、乙、丙、丁、戊發現廖某掏出刀子后，選擇放棄攻擊而各自逃避時，不法侵害帶來的危險狀態已經緩解或結束，此時廖某完全可以選擇趁機離開現場，甚至于在開始時廖某就可以選擇擺脫醉漢的糾纏離開現場。二是沒有危及人身安全的現實危險。案發當時，不法侵害人甲、乙、丙、丁、戊五人因喝了兩次灑，處于嚴重醉酒狀態，已經出現乏力、身體不穩、意識不清等情況。經目測不法侵害人一方雖五人，但均不屬于體格強壯、高大威猛類型，都赤手空拳，攻擊力較弱。而廖某一方處于清醒狀態，經目測廖某、陶某二人的體格與不法侵害人一方相當，不存在力量懸殊。因此甲、乙等五人的不法侵害對廖某、陶某二人的生命健康并不造成現實威脅，更不會造成有重大損害結果發生的危險，不具有緊急性，也沒有達到廖某必需使用殺傷力大的刀子來進行防衛的程度。

（四）廖某的反擊行為超過必要限度

刑法規定正當防衛的目的在于鼓勵公民敢于同不法侵害作斗爭，體現“法不能向不法讓步”的秩序理念。本案中的廖某在受到不法侵害時，并不是要求廖某選擇消極逃跑或忍受，而是應鼓勵其敢于采取制止不法侵害的行為，但廖某的反擊行為超過了必要限度。所謂“必要限度”是指為有效制止不法侵害所必需的防衛的強度。實踐中認定防衛行為是否超過必要限度，是以不法侵害行為的強度、力量對比、結果等來進行綜合認定。

首先，廖某使用刀子實施反擊，手段強度不對等而超過必要限度。一是案發當時，不法侵害一方雖有五人但處于醉酒狀態且赤手空拳，攻擊力較弱，不存在力量上的懸殊。二是不法侵害行為在開始時僅僅是推攘辱罵，不法侵害的強度不大，但廖某為制止這種不法侵害，一開始就使用殺傷力大的刀子，以傷害不法侵害人的人體健康的手段來保護自己的合法權益。

其次，廖某的反擊結果超出必要限度。廖某的行為致兩人輕傷，兩人輕微傷，顯然廖某的反擊造成的結果超出了必要限度即給不法侵害人造成了合理范圍以外的損害。

（五）廖某與陶某不構成共同犯罪

在案證據證明廖某與陶某各自應對，分別與不同人互毆，二人在主觀上沒有就廖某持刀行為有共謀或意思聯絡，事實上在案件發生過程中，陶某也不知曉廖某在持刀傷害他人，是在事后才知道。客觀行為上廖某持刀而陶某赤手空拳，傷害結果均系廖某持刀傷害造成，因此廖某的主觀故意和客觀行為均超出陶某一般性的共同斗毆的主觀故意和客觀行為，故二人不構成共同犯罪。

四、一審判決情況

庭審中，就廖某的行為是否構成正當防衛是控辯的焦點。審判機關審理后認為，廖某的行為不構成正當防衛，支持了檢察機關的指控，結合被害方即不法侵害一方存在過錯和廖某系累犯的情節，遂判決廖某的行為構成故意傷害罪，判處有期徒刑八個月。一審宣判后，廖某及其辯護人接受法院判決沒有上訴。筆者認為，該判決對被告人行為的定性正確，適用法律正確，量刑適當。

參考文獻：

[1] 張明楷.故意傷害罪司法現狀的刑法學分析[J].清華法學，2013（1）.

[2] 高銘暄.刑法學（第九版）[M].北京大學出版社，2016.