侵權責任法回歸債法的可能及路徑
——對民法典侵權責任編草案二審稿修改要點的理論分析

文/楊立新

《侵權責任編（草案二審稿）》與《侵權責任編（草案一審稿）》相比，第一、二章的內容發生了重大變化，在《民法總則》第118條和第120條規定侵權行為是債的發生原因、侵權行為的后果是產生侵權請求權的基礎上，即將實現我國侵權法向債法的回歸。

我國侵權責任法與債法分離的形成原因及存在的不足

對我國侵權責任法之所以要進行重大變革，實現侵權責任法向債法的回歸，原因是現行《侵權責任法》是一個無所不包的大侵權法，與傳統侵權法有所不同。

在傳統民法中，民事責任分散規定在民法典分則的各編，如違約責任在合同法規定，有關物權的責任規定在物權編中，親屬關系中的民事責任規定在親屬編中，侵權責任作為債的發生原因，也在債法中規定。在制定《民法通則》時，立法者想要建立一個全面的民事責任制度，類似刑法規定刑事責任那樣，統合民事責任制度，抽象出一般的民事責任規范，并將違約責任和侵權責任作為主要民事責任類型規定在《民法通則》中，形成了《民法通則》第106條關于“公民、法人違反合同或者不履行其他義務的，應當承擔民事責任。公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任”的規定，并且由此引領了“民事責任”一章，形成了世界成文法國家在民法典立法中獨特的民事責任制度，進而實現了民事責任與債的分離。將統一的民事責任立法作為中國民法的一大鮮明特色，既符合我國的現實情況，又代表和反映了民事責任制度發展的趨勢，標志著有關民事責任的立法發展到了一個新的階段。這是《民法通則》立法時的普遍看法。

30多年來，對我國《民法通則》這一特色，經過不斷的理論研究和司法實踐檢驗，態度逐漸由過度樂觀轉變為慎重省思，并最終認定為這是一個不適當的立法決策。

隨著時間的推移和立法、司法以及民法理論研究的進步，學界普遍認為，在民法總則性質的法律中單獨規定民事責任規則，是不符合民事立法規律的，《民法通則》集中規定民事責任規則不僅不是民事立法的創舉，而且是一個不正確的做法。這已經被理論研究和立法和司法實踐所證明，具有不可爭議性，因為在這之后，《合同法》規定了合同責任，《物權法》規定了物權請求權，甚至連《侵權責任法》也規定了侵權的民事責任，《民法通則》的民事責任制度形同虛設。

我國現行《侵權責任法》之被所以稱為“大侵權法”，主要表現在四個方面。一是法律地位高。在傳統民法典中，侵權法歷來是債法的組成部分，為侵權之債。我國《侵權責任法》借鑒英美侵權法的做法，使其在民法體系中相對獨立，脫離債法而為獨立的部門法，其法律地位顯著提高。二是保護范圍寬，傳統侵權法對于侵權行為的界定顯然沒有這樣寬，而《侵權責任法》第2條不僅規定了“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任”的一般性規則，而且還規定了18種保護的民事權利，而且并非全面列舉，且有對“等民事權益”保護的兜底條款。三是侵權責任方式眾多，除了傳統侵權責任承擔方式即損害賠償之外，《侵權責任法》第15條還規定了其他7種侵權責任承擔方式，幾乎使侵權責任方式無所不包。四是法律的調整力度大，這不僅表現在《民法通則》規定的侵權的民事責任中，更表現在《侵權責任法》規定的調整范圍中，不僅保護民事權益，明確侵權責任，預防并制裁侵權行為，更要促進社會和諧穩定。正因為如此，《侵權責任法》在全國范圍內的普及速度極快，發揮的作用極大，影響的范圍極廣，幾乎達到了全民皆知的程度。

在20世紀80年代至目前的民事立法中，由于《民法通則》確定了大一統的民事責任制度且包括10種責任方式，繼而在其后的立法中，侵權請求權與固有請求權的沖突不斷發生，一直沒有得到解決。不論是物權請求權，還是侵權請求權，以及其他請求權，都適用統一的民事責任規則。

上述這些固有請求權與侵權請求權之間的重合與沖突，如果繼續保持《民法總則》與《民法典分則各編（草案一審稿）》的這種狀況，就會成為我國民法立法的一個解不開的死結。

應當看到的是，作為民事權利類型的債權的請求權所對應的是給付債務，作為民事權利保護方法的固有請求權和侵權請求權對應的是民事責任。上述民事立法發生的立法沖突是在民事責任領域，但從另一個角度觀察，則是發生了請求權的沖突，即固有請求權與侵權請求權的沖突。出現這些立法沖突的根本原因，是沒有劃清固有請求權與侵權請求權之間的界限，將兩種不同的請求權混淆在一起。《民法通則》為了建立大一統的民事責任制度，模糊了固有請求權與侵權請求權之間的界限，致使我國民事立法的這個缺陷長期存在。

在違約責任等合同責任回歸合同法之后，大一統的民事責任體系已經完全瓦解，侵權責任已經沒有必要繼續作為民事責任的一個體系存在。因此，侵權責任法回歸侵權損害賠償法即債法的體系，就成為了理順物權請求權、人格權請求權、身份權請求權、知識產權請求權等固有請求權與侵權請求權之間關系并劃清界限的關鍵。侵權責任法回歸債法而成為侵權損害賠償法，就會恢復侵權責任法的本來性質。

二審稿展現了侵權責任法回歸債法的可能

我國的侵權責任法將回歸于債法的立法動向，發軔于《民法總則》的規定?！睹穹倓t》也設置了“民事責任”一章，但是改變了《民法通則》規定大一統民事責任的體例，只規定了民事責任的一般性規定，并在第118條第2款作出關于“債權是因合同、侵權行為、無因管理、不當得利以及法律的其他規定，權利人請求特定義務人為或者不為一定行為的權利”的規定，還在第120條規定了“民事權益受到侵害的，被侵權人有權請求侵權人承擔侵權責任”的內容，開啟了侵權責任法向債法回歸的方向。

再從《侵權責任編（草案二審稿）》第一、二章的內容改變，可以看出，我國民法典能夠實現這樣的重大變革，實現侵權責任法向債法的回歸，已成為確定的方向。

（一）《侵權責任編（草案二審稿）》將實現侵權責任法回歸債法的主要表現

我國侵權責任法向債法回歸的可能性，甚至可以說是必然性，主要表現在《侵權責任法編（草案二審稿）》三個方面的內容中。

1.將承擔侵權責任的基本方式確定為損害賠償

《侵權責任編（草案一審稿）》并未對無所不包的大侵權法進行改變，仍然保持《侵權責任法》的基本格局，因而與《民法總則》第118條和第120條規定的內容相矛盾。之后，立法機關工作機構以及立法專家和各有關部門進行了反復研究，逐漸達成共識，下決心將1986年以來民事立法關于民事責任規定發生請求權沖突的問題進行徹底改革，突出侵權責任法的損害賠償法地位，使侵權責任法實現向債法的回歸。因此，在《侵權責任編（草案二審稿）》中，明確地把第二章的標題由“責任承擔”改為“損害賠償”，將無所不包的侵權民事責任承擔方式，改變為單一的損害賠償的方式。這樣就確定了侵權責任法對權利損害的基本救濟手段是損害賠償，因而，侵權責任法就具備了回歸債法、成為侵權損害賠償法的要求，與物權請求權等劃清了界限。

2.將侵權責任歸責原則調整的范圍局限中損害賠償責任

《侵權責任法》第6、7條規定了侵權責任的過錯責任原則、過錯推定原則和無過錯責任原則，在具體內容中都沒有規定“損害”的內容。

《侵權責任編（草案二審稿）》第944條第1款作出新規定：“行為人因過錯侵害他人民事權益造成損害的，應當承擔侵權責任?！钡?45條規定：“行為人侵害他人民事權益造成損害，不論行為人有無過錯，法律規定應當承擔責任的，依照其規定?！边@兩個條文的顯著變化，就是加上了“損害”二字。這兩個條文修改具有重要的法律價值。第一，在過錯責任原則中明確規定“損害”，就使侵權責任法的主要救濟手段回歸損害賠償，不包括諸如停止侵害等責任方式。換言之，過錯責任原則、過錯推定原則、無過錯原則調整的是損害賠償責任。第二，歸責原則的立法改變與第二章章名的改變相配合，就使侵權責任法回歸債法，成為侵權損害賠償法，告別了無所不包的大侵權法。第三，《侵權責任編（草案二審稿）》在修訂了歸責原則后，第946條將非損害賠償責任方式的歸責原則作出特別規定，停止侵害、排除妨礙、消除危險等責任承擔方式并不需要具備過錯要件。

3.確定侵權責任構成須具備損害要件

《侵權責任編（草案二審稿）》第944條第1款寫進“損害”的內容，還有一個特別重要的意義，就是確定了侵權責任構成的損害事實要件。在侵權責任一般條款中規定了“損害”要件，就使損害要件與損害賠償的后果相對應，構成邏輯關系的統一，符合債法的基本要求。這也順應了民法學者和司法工作者的意愿，因為實現了侵權責任法向債法的理性回歸。

《侵權責任編（草案二審稿）》上述三個方面的改變，都表達了侵權責任法向債法回歸的可能性。如果這些修改意見能夠被通過，侵權責任法的性質就會發生根本性的變化，不僅確認侵權法是侵權損害賠償法，而且對解決侵權請求權與固有請求權的沖突能夠奠定穩固的基礎。

（二）擴大保護范圍和增加免責事由也是侵權法回歸債法的要求

《侵權責任編（草案二審稿）》還在以下兩個方面有了重大改變：一是將規定侵權責任法保護范圍由“列舉+兜底”方式改為概括方式，不再一一列舉侵權責任保護的民事權利和利益的具體內容；二是侵權責任法規定的免責事由的重大突破，第954條之一規定了自甘風險，第954條之二規定了自助行為。

《侵權責任編（草案二審稿）》的上述修改，是對我國侵權責任法的法律地位和基本格局進行改革，使我國侵權責任法從1986年以來脫離債法成為無所不包的大侵權法，再回歸侵權損害賠償法的債法地位，進而厘清侵權請求權與固有請求權之間的關系。

對侵權責任法向債法回歸方向的評估及路徑

（一）對侵權責任法向債法回歸方向的效果評估

我國侵權責任法進行了這樣的重大變革之后將會出現什么樣的效果，應當進行評估。

總的說來，侵權責任法回歸債法的法律效果和社會效果都是好的。第一，侵權責任法回歸債法，能夠實現債法的統一，不再將侵權責任法孤立在債法之外。第二，侵權責任法回歸債法而成為侵權損害賠償法，能夠劃清侵權請求權與固有請求權如物權請求權、人格權請求權、身份權請求權之間的界限，使不同的請求權各司其職，使侵權責任法限縮救濟方法。第三，擴大侵權責任的保護范圍，能夠擴展損害賠償責任保護的寬度。第四，能夠全面發揮損害賠償的功能，充分救濟權利和法益的損害。

（二）侵權責任法向債法回歸的應然路徑

《侵權責任編（草案二審稿）》設計的侵權責任法向債法回歸的可能性，通過以上評估，結論都是正面的，不過還存在一些不足之處，應當進一步完善的路徑是：

第一，應當把侵權責任編從民法典分則的最后一編改列在合同編之后。既然《民法總則》和《侵權責任編（草案二審稿）》要實現侵權法向債法的回歸，把侵權責任編再放在民法典分則各編的末尾這個位置就不合適了。按照《合同編（草案二審稿）》分為通則分編、典型合同分編和準合同分編的體例，實際上已經構成了不是債法的債法。因此，侵權責任編應當緊隨其后，規定在合同編的后面，合同編和侵權責任編加在一起，就能夠形成比較完整的債法體系。

第二，進一步理順侵權請求權與固有請求權的邏輯關系。就目前的《民法分則各編（草案）》的內容看，主要的問題仍然是不能全面區分權利保護請求權的不同類型。盡管在《侵權責任編（草案二審稿）》基本確定了向債法回歸的目標，卻在各編的具體內容和相互關系上，仍然有所混淆，還不能實現在權利保護請求權的體系中，真正讓固有請求權歸于物權編、人格權編等，讓侵權請求權歸于侵權責任編。具體辦法，一是全面建立民事權利保護的請求權體系，二是區分侵權請求權和固有請求權的不同功能，三是制定不同類型請求權的行使規則。侵權請求權與固有請求權的權利行使規則各不相同，例如是否適用訴訟時效、權利行使應當具備何種條件，具體的行使規則是什么等，都應當明確規定。

第三，進一步理順侵權責任的歸責原則體系?！肚謾嘭熑尉帲ú莅付徃澹返?44、945條規定歸責原則體系是成功的，但第946條規定的內容還存在問題。改進的方法，一是這一條文應當規定其他非損害賠償責任方式的歸責原則，也包括固有請求權所對應的民事責任方式，例如停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等。如果采取這樣的方法規定第946條，將會形成有三個條文構成的歸責原則體系，即前兩條規定的是損害賠償責任的歸責原則，后一條是調整非損害賠償責任的歸責原則。二是刪除這一條文，將固有請求權的歸責問題分別規定在物權編、人格權編之中，因為第946條規定的主要是固有請求權的歸責問題，而不是侵權請求權。

第四，將違法性規定為侵權責任構成要件。在《侵權責任編（草案二審稿）》第944條第1款增加規定了損害要件后，關于行為及違法性要件的規定仍然沒有規范。因此，關于究竟選擇德國法的四要件說還是法國法的三要件說的爭論，仍然需要解決。

第五，進一步完善損害賠償規則。一是將過失相抵從第一章移到第二章規定，因為它不是減責事由，而是損害賠償規則，將其移至第二章，過失相抵的性質就完全改變了。二是增加規定損益相抵規則，與過失相抵規則共同構成損害賠償的一般性規則。損益相抵規則在侵權責任編草案室內稿已經作了規定，只要拿過來寫進侵權責任編草案就可以了。

結語

在《民法總則》規定侵權行為發生侵權之債的基礎上，民法典的《侵權責任編（草案二審稿）》的內容有了重要變化，有望在打破統一的民事責任制度中，實現侵權責任法向債法的全面回歸，使侵權責任法成為侵權損害賠償法，實現侵權請求權與物權請求權、人格權請求權、身份權請求權等固有請求權的分離，構建完整的民事權利保護請求權的體系。為了進一步完善侵權責任編，還有一些工作要做。期待侵權責任法回歸債法的可能真正實現，讓侵權責任法在保護民事主體民事權益中發揮更大的作用。