民法典合同編的立法建議

文/劉承韙

2017年8月以來，全國人大法工委先后完成了民法典合同編的“室內稿”“征求意見稿”“一次審議稿”三個草案，其進步是明顯的，但在一些重要規則或制度方面，尚需要進一步充實和完善。

保留“構成合同條款之允諾”的規則

“一審稿”第281條規定了可以構成合同條款的允諾的概念，是一種重大進步。允諾在商業實踐中十分常見，也是較易發生糾紛的問題點，在合同法中有明確規定的必要性。實踐中的當事人允諾可能會表述為：我承諾、我保證、我允諾、我承擔義務、我愿受約束等，非常普遍，也亟須法律給予清晰定位和充分保護。

有學者建議刪除第281條。筆者認為該條款應予保留。因為其一，合理司法實踐經驗可以被吸收進民法典合同編成為一般規則，并且實踐中的特定允諾早已突破了買賣合同的范圍，比如單方作出的愿意成為主合同內容的保證允諾等。其二，中國現實商業交往中當事人會有單方允諾等大量的意思表示文件，這些文件不能因為最終書面的合同文本的存在而否定其獨立存在的效力，當事人的法律關系應當綜合考慮締約過程中的一系列文件加以確定。其三，各國立法例對單方允諾成立債之關系，一般都有相應的規定。為完善我國民法制度，有必要借鑒發達國家民法關于單方允諾之成文法經驗，在合同法中對單方允諾作出明文規定。第281條與《美國合同法重述》第90條的允諾禁反言規則有著很大程度的相似性，都是對受諾人的締約信賴進行保護的偉大規則。281條基于商業實踐的需要，較上述第90條更進一步，將締約中的信賴利益升華為期待利益，揚棄了英美法的口頭證據規則，代表了合同編與時俱進的開放姿態和進取精神，值得贊許。

補充完善預約合同的規定

“一審稿”第287條借鑒《買賣合同司法解釋》第2條的買賣預約，在本條規定了預約合同的一般規則，已經不限于買賣合同，但個別方面需要補充完善。

首先，應將意向書排除在預約合同之外。意向書只是表明雙方存在想締約的意思表示，本身并未就締約中的權利義務關系達成合意，一般情況下，意向書都不能被認定為預約。《買賣合同司法解釋》除了規定認購書、訂購書、預訂書之外，還規定了意向書、備忘錄，但意向書和備忘錄產生約束力的基本前提是必須先構成預約合同，實踐中的意向書和備忘錄通常構不成預約。因此，將其排除在預約合同中符合商業實踐的需要。

其次，應當明確預約合同效力與違約責任形態。第287條只規定了一方違反預約合同應當承擔預約合同的違約責任，但對于該違約責任具體是什么語焉不詳。如果按照《合同法》第107條的規定，違反預約合同的違約責任形態當然包括損害賠償和繼續履行（強制締約）。但多數學者認為，不宜承認強制締約的違約責任。

筆者認為，當事人可以主張違反預約合同一方承擔強制締約的違約責任。筆者曾利用實證案例對預約合同進行過不同層次的分析，將預約合同依內容不同區分為簡單預約、標準預約和完整預約三種層次類型，主張對前兩者類型賦予強制磋商效力，對最后一種完整預約賦予強制締約的效力，進而提供有效的違反預約的救濟。實際上，我國臺灣地區裁判實務就認為：預約債務人負有訂立本約的義務，權利人得訴請履行，法院應命債務人為訂立本約的意思表示，債務人不為意思表示者，視同自判決確定時已為意思表示。本約成立后，債權人即有請求給付的權利，基于訴訟經濟原理，債權人得合并請求訂立本約及履行本約。日本也以支持履行本約的請求承認預約合同實際上具有強制締約的效力。可見，比較法上對于強制締約義務也是有支持根據的。

修正完善格式條款規則

“一審稿”第288條和第289條是對《合同法》第39條和第40條、《合同法司法解釋（二）》第9條和第10條的繼承與發展。三個法律文件對于格式條款采取三種模式：（1）《合同法》第39條、第40條規則；（2）《合同法司法解釋（二）》第9條和第10條規則；（3）“一審稿”第288條和第289條模式。這三種模式導致司法實踐做法不一，各地法院對于格式條款效力認定的理由觀點各異，尤其在認定格式條款無效時法律適用不一。

筆者建議對第288條和第289條劃定相對清楚的邊界，第288條針對格式條款程序瑕疵的規制，第289條針對格式條款兼具程序瑕疵和實體瑕疵的規制，并分別規定如下：

第288條：提供格式條款方應當根據公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理方式提請對方注意免除或減輕其責任、加重對方責任或者排除或限制對方主要權利等與對方有重大利害關系的條款。在對方要求時，還應當對該格式條款予以說明。未盡提示或說明義務，相對方可以請求法院或仲裁機構撤銷該格式條款。

第289條：格式條款有下列情形之一的，該條款無效：（1）具有無效合同的情形或本法第298條免責條款無效的情形；（2）提供格式條款方未盡第288條的提示或說明義務，且格式條款同時具有免除或減輕其責任并加重對方責任情形的；（3）提供格式條款方未盡第288條的提示或說明義務，且格式條款同時具有免除或減輕其責任并排除或限制對方主要權利情形的；（4）提供格式條款方未盡第288條的提示或說明義務，且格式條款同時具有免除或減輕其責任并有其他于對方重大不利情形的。

充實完善懸賞廣告的規則

“一審稿”第291條是關于懸賞廣告的規則。近些年來，懸賞廣告在中國社會中越來越常見，發生的糾紛也越來越多，的確有在民法典合同編中專門規定的必要性，而且可以有多個條文。

對于懸賞廣告建議采取合同要約說，而非單方法律行為說，原因有三點。第一，從司法裁判的情況來看，司法實踐中對于懸賞廣告大多采用“合同要約說”，即以要約、承諾進行分析，判斷懸賞廣告合同是否成立。或單純以“懸賞廣告”表述，不涉及定性問題。極少案件將懸賞廣告認定為“單方法律行為”，在有限搜索結果中僅有兩個案件。懸賞廣告需要他人的承諾和配合，將其視為要約較易理解，也算是約定俗成的觀念。第二，我國懸賞廣告的規則也是先后規定于《合同法司法解釋（二）》和民法典合同編，從其體系位置也可以清楚地判斷出立法者對于懸賞廣告的鮮明態度，是將其作為合同要約來看待的。第三，域外的日本、瑞士、英美國家、我國臺灣地區都采取合同要約說，比較法上采合同要約說也非常常見。因此，將懸賞廣告視為要約符合我國現實的需要。

與此同時，為了充實懸賞廣告的規則，建議在條后增加幾條或幾款：（1）增加懸賞廣告撤銷的規定；）（2）增加數人完成懸賞行為的報酬請求權規則；（3）增加優等懸賞廣告規則。

充實豐富合同效力規則

合同效力歷來是合同法的核心命題，合同只有在發生效力的情況下，才能產生履行、變更、解除以及違約責任的承擔等問題。但由于《民法總則》的“法律行為”一章的影響，合同編的訂立和效力部分的內容大幅減少，尤其是“合同效力”一章，只剩下可憐的6個條文。不僅條文數量和篇章結構與其他章節嚴重不平衡，也會造成法律適用上的困擾。如果民法典合同編僅僅設6個條文去應對每年近千萬的海量案件，為其提供規范基礎，毫無疑問是無法勝任的，也是不能令人信服的，實踐中很多法院的法官也不斷發出這樣的疑問。即便《民法總則》的“法律行為”一章對于合同效力的案件可以起到規范基礎和指引作用，但畢竟對于普通民眾來說，合同就是合同，跟抽象的法律行為的概念還是有所不同的。

民法合同編應當重點規定和落實雙方法律行為，凡是涉及雙方法律行為的生效、效力瑕疵、效力瑕疵的后果等，理應規定在合同編中，以保持合同編體系的完整性。司法實務界對于合同編完整性缺失的反應就更加迅速和強烈。他們建議，鑒于合同無效條款在合同法律制度中是非常重要的內容，多年來在準確判定合同效力實踐中發揮了積極作用，為保持合同法律制度的完整性，也便于實踐中具體適用，在合同總則部分仍應規定合同無效條款。因此，我們也建議在民法典合同編的“合同的效力”一章中，對于效力待定合同、可撤銷合同、無效合同這三種合同效力瑕疵的內容用三個簡潔的條文對《民法總則》法律行為規則進行合同法領域中的重述或重新強調（restatement），這樣既算是對《民法總則》規范的呼應、梳理和細化，又能補正合同編合同效力規則缺失的嚴重缺陷。

修改完善情勢變更規則

“一審稿”第323條借鑒《合同法司法解釋（二）》第26條規定了情勢變更原則。筆者建議作如下修改：

首先，將“合同基礎”的概念回歸到“客觀情勢”的概念。調整的原因在于：其一，“情勢變更”已經約定俗成，我國學術界和司法界對于“情勢變更”的概念已經普遍接受、非常熟悉，沒有必要重起爐灶，再弄一套德國法“交易基礎”的理論與話語體系。其二，即便采取德國民法的交易基礎理論，在表述中也需要明確，發生重大變化的也不是基礎本身，發生重大變化的永遠是合同的“客觀情勢或客觀情況”，客觀情勢的變化導致訂立合同的基礎喪失（或基礎障礙）。

其次，增加合同目的不達的情形。如果發生客觀情況的重大變化，繼續履行合同可能會導致顯失公平，同時也可能會出現合同目的不能實現的情況，這原本是《合同法司法解釋（二）》第26條規定的情勢變更兩個可能的條件。但第323條刪除了后者，只保留了顯失公平的條件。但如果因客觀情況變化導致一方履行合同無法實現合同目的，當然也可以允許當事人主張情勢變更退出合同關系。合同目的不達是英美合同法情勢變更的主要情形之一，規定到中國法中也應該是沒有疑問的。

再次，明確區分情勢變更和不可抗力，解決前后條文的重復和矛盾。“一審稿”第383條規定了不可抗力導致繼續履行合同顯失公平，當事人可以請求法院或仲裁機構變更或撤銷。這一條從規范構成和法律后果上跟情勢變更無異，只是規定為不可抗力這一不同的前提，建議將第383條融入第323條的情勢變更規則中。

最后，實現再協商義務的具體化。第323條最值得稱道的創新就是增加了當事人的再協商義務。再協商義務在《國際商事合同通則》（UPICC）、《歐洲合同法原則》（PECL）和我國《合同法（草案）》中均有規定。規定再協商義務的重要意義在于以動態視角觀察合同法的世界，取代了實體法秩序的靜態視角，從而使得合同關系不再只是合同成立時的固定的文字表達，而是在雙方當事人的相互交涉過程中形成并不斷發生變化的利益狀態。筆者建議，借鑒比利時最高法院的判例規則和PECL法律文件，明確規定違反再協商義務的損害賠償法律后果，否則情勢變更規則中對再協商義務的規定就是拘束力有限的不完全法條，缺乏法律的牙齒。正如PECL第6:111條第3款后段規定：在任何一種情形，法院可以對因一方當事人悖于誠實信用與公平交易之拒絕磋商或者終止磋商而遭受的損失判予損害賠償。該損害賠償數額的計算應當參照《合同法》第42條和第58條的締約過失責任的規則加以計算，賠償的應當是當事人的信賴利益損失。

合同解除制度的完善

首先，完善法定解除權規則。基于上文對于不可抗力和情勢變更的區分，建議刪除第353條第（一）項中的“或者其他客觀原因”。因為這是情勢變更的內容，應歸情勢變更規則去規定和處理。與此同時，將第（一）項明確為“因不可抗力導致合同不能履行”，否則無法構成不可抗力的解除權要件。這是因為，其他客觀原因致使不能實現合同目的的情形很多，此種表述會使當事人的解約權過大，可能使合同的效力、合同關系的穩定性和拘束力受到影響，因此，建議將其限定于致使合同不能履行。同時也無需再強調“致使不能實現合同目的”，因為只要導致合同不能履行，當事人就可以行使法定解除權了，至于是否導致合同目的不達，在所不問。

其次，有限承認違約方的解除權，應對合同僵局。“一審稿”第353第3款規定違約方解除權的規定，實際上是對《合同法》第110條的補充和擴張規定。當非違約方有權但不解除合同時，就容易出現所謂的“合同僵局”，非違約方主張繼續履行，違約方以第110條進行抗辯，但合同關系仍在延續卻無法正常合作。從防止資源浪費和促進經濟效率的角度來看，本條具有重要價值，實際上類似的做法已經得到司法實踐的認可。

再次，完善通知解除的規則。“一審稿”第355條規定了通知解除的規則，但通知解除必須明確以非違約方的法定解除權或約定解除權為前提，僅僅是依法的表述，失之過寬，易生誤解。因此，建議將本條所謂的“依法”恢復到合同法的通知解除以解除權為前提的規則上來。此外，“一審稿”第355條關于合同自動解除的規則是否合適、應否增加已成立未生效合同的解除規則等，都有進一步探討的余地。

刪除過失相抵規則

“一審稿”第382條規定了過失相抵規則，應該是借鑒自《買賣合同司法解釋》第30條。問題在于，過失相抵規則與我國合同法的精神和體系相違背，應予刪除。

首先，我國《合同法》第107確立了違約責任的嚴格責任歸責原則，不強調過錯的問題，如果規定該條，無疑是對無過錯責任的違背。我國合同法由于采取《聯合國國際貨物銷售合同公約》和英美法的立場，不承認過錯責任和過失相抵。既然違約與過失無關，當然不能適用過失相抵規則。要限制違約方的賠償責任，協調違約方與受害人之間的利益關系，只好采用別的方法。這就是減損規則和不可預見規則。

其次，過失相抵規則的功能已經被減損規則和不可預見規則所取代。從我國合同法的立法歷史來看，不采納過失相抵規則是經過充分的論證和長時間的研究作出的一種選擇。《涉外經濟合同法》《民法通則》以及《合同法（草案）》都否定過失相抵規則（規定減損規則和不可預見規則）。很明顯，中國《合同法》制定時，堅持《涉外經濟合同法》《民法通則》和《維也納公約》的立場，否定過失相抵規則的立法意圖明顯。其經過實踐的檢驗，得到了法律人的充分認可，過失相抵規則沒有了再現江湖的空間和必要。