中國公司巴西經營保函的選擇與適用

劉文鋒

摘要：目前中國公司在巴西國際業務逐年增加，需要向業主提交各種類型的保函。本文通過案例的方式，對銀行和保險保函從開立方式、索賠程序、索賠條件、保函變更等方面對比保函的風險進而提出控制巴西保函業務的風險的方案，為中國公司在巴西公司開展業務保駕護航。

關鍵詞：巴西;保函;風險控制

保函為擔保的書面憑據，是指擔保人應申請人的請求，向受益人開立的信用憑據。保函作為支付手段和擔保的重要形式，在國際承包工程普遍涉及和運用。目前中國公司在巴西國際業務逐年增加，需要向業主提交各種類型的保函，因中國保險公司未開展保函業務，所以中國公司傾向選擇銀行保函，把風險都押在銀行保函上。

一、巴西保函業務的相關法律

巴西1966年首先頒布了聯邦法令73號來規范巴西的保險公司的業務，保險公司可以在私立領域開展保函領域的業務。1967年200號法令為第一部保障保險公司開展保函業務的立法。聯邦政府出臺1993年8666號細則和1994年8883號細則進一步規范了保險公司的保函業務，巴西聯邦政府明確政府等公共機構接受和認可保險公司出具的保險保函，進一步拓展和明確了保險公司出具的保函的法律效力。在出臺保險公司保函法律的同時，1988年巴西接受巴塞爾會員國制定的銀行保函的慣例。但巴西保險公司保函法推行早，期間通過修改和完善保險法令，巴西境內的商業團體普遍采用和遵守保險公司保函業務。

二、巴西銀行保函與保險保函的實務分析

（一）開立方式

一般來說，銀行保函一般有直開方式和轉開方式。以最復雜的轉開行方式做說明：中國建筑公司A承包某巴西業主B的工程10億美元，B要求A提供巴西德生銀行出具500萬美元的履約保函。因考慮到中國公司在巴西的資信情況，該巴西德勝銀行需要中國銀行提供反擔保保函，中國銀行考慮到中國建筑公司A在巴西經營的風險，又要求中國建筑公司A的反擔保人提供擔保。

注：1.申請人與受益人之間簽訂合同，為保函的基礎合同;

2.申請人向擔保函提出開立保函的申請;

3.申請人向反擔保人提出申請開立反擔保函;

4.反擔保人向擔保行開立不可撤銷反擔保函;

5.擔保行開出保函后，將保函交給轉開行;

6.轉開行出具保函給受益人;

7.受益人在申請人違約后申請向轉開行索賠，轉開行賠付;

8.轉開行向擔保行索賠，擔保行賠付轉開行;

9.擔保行賠付后向申請人或反擔保人索償，申請人或反擔保人向擔保行支付;

10.申請人如果無能力償付，反擔保人支付后向申請人索賠，申請人賠付。

中國建筑公司A經過對比保險公司保函，與當地保險公司X協商提出出具保險保函的申請，該當地保險公司X與中國同一家保險公司Y結合后，對申請人的資信認證后，同意有中國建筑公司A的母公司提供反擔保后，出具了金額為500萬美元的履約保函給業主。

（二）保函的變更

因條件變化，保函的內容可以申請變更。銀行保函的格式相對保險公司保函的固定，修改相對嚴格。保險公司的保函修改則寬松些。基礎合同仍以案例1為例，該中國建筑公司A 需要中國的設計院F提供設計服務，根據該設計院F的要求出具預付款保函3 000萬里爾才同意開始設計，該保函從2014年3月1日到2014年5月31日為期3個月，保函條款規定保函金額可以A公司支付的設計費用中遞減。假設2014年4月1日A公司支付設計費1 000萬里爾，預付款保函的金額從2014年4月1日起變為2 000萬里爾，A公司通知該設計院F修改保函的金額和期限，減少了保函的風險：一是擔保費遞減，節約了成本;二是保函減額，擔保責任和期限也相應遞減了。

（三）索賠條件

保險保函支付索賠時免責條款：第一巴西民法中規定的天災、自然災害等不可抗力出現;第二沒有保險公司或申請人同意下的合同修改;第三業主的行為或原因增加的風險;第四出現受益人惡意、故意不當行為或重大過失相當于欺騙被保險人的情形;第五受益人未履行保函中所陳述的義務;第六收益人惡意或虛假陳述申請人出現風險的情形。因申請人在保險公司沒有賬戶，保險公司不能直接凍結公司資金，向申請人或第三方擔保人追索的難度大，保險公司往往和申請人聯合向受益人提出拒付的理由和抗辯。

案例2：某業主C考慮中國建筑公司A的技術條件不夠導致工程進度滯后，沒有在預期內（中國建筑公司A只完成了65%）完成該石油煉廠的建設因而取消該基礎合同，業主在中國建筑公司A提供保險公司保函的條件下支付了8 000萬里爾的預付款。業主B通知保險公司沉沒該筆保函。

保險公司和中國建筑公司A提出抗辯的理由：一是該保函合同是在該基礎合同上的附屬合同，既然業主的原因要取消該基礎合同，作為附屬合同的保險公司合同也自然取消;二是中國建筑公司依據合同履行煉廠建設，完成65%的工作量，提交的索賠和變更完全可以償還業主支付的預付款;三是業主的單方的原因取消合同導致施工方的風險增加，責任和過錯在業主。該中國建筑公司A在和保險公司商定后拒絕了業主的索賠要求，增加了在變更和索賠談判中的籌碼。

（四）索賠程序

以案例1為例，銀行保函見索即付，無條件支付受益人。

而保險公司保函關于索賠的條款規定的條件和程序要長，索賠程序復雜和時間長，一般要經過6步程序（受益人提出索賠意愿→提交索賠函→保險公司要求受益人提供證據→保險公司要求申請人和受益人雙方進一步的證據→保險公司判定是否支付索賠→保險公司調查，證明債務人違約。如同意支付，30天內支付給受益人）。

三、中國公司巴西經營保函的選擇適用

一是銀行的保函流程復雜，涉及5方和10個業務流程，而保險保函涉及4方和7個業務的流程，有利于中國公司控制保函風險;二是有利于中國公司爭取開立保函的時間，盡早爭取業主支付預付款，緩解資金壓力;三是保險公司保函少了轉開行的環節，費用少，風險更低。銀行保函因反擔保年利率1.5%，而保險公司保函年利率0.5%的費率，明顯有優勢。

通過綜合巴西保函運行規則分析，對比分析，巴西保險公司保函比銀行保函更加有優勢，因中國的保險公司基本不涉及保函業務，中國公司需要調整思路，在巴西市場充分和有效的利用保險保函來降低成本和化解風險，為開拓國際市場和業務助力。

參考文獻：

[1]顧建清.國際結算（第二版）[M].上海：復旦大學出版社，2008.

[2]于強.URDG758與銀行保函實務操作指南 3[M].北京：中國海關出版社，2011.

[3]巴西1966年11月21日頒發的 Decree-Law 73法令，1967年2月25日頒發的Decree-Law 200法令，1993年6月21日頒發的Law 8.666 法令，2013年9月30日頒發的Circular Susep No 477法令.

[4]巴西HSBC銀行提供的保函范本.