論營業活動自由及其限制的規則

劉玲

摘 要：商事營業自由，作為商法的基本原則之一，既有自由，同時也需要對其進行約束，若在商事活動中只強調自由而沒有限制，經濟就會出現混亂;而營業制度作為商法體系的支柱，也是研究營業自由的理論基礎。因此，立足于我國商法現狀，從營業制度出發，結合各國商事理論依據，淺議商事營業自由的內涵以及限制、如何限制的問題，以謀求社會經濟及商法研究的蓬勃發展。

關鍵詞：營業;營業活動;營業自由;限制

中圖分類號：D923.99? ? ? ? 文獻標志碼：A? ? ? 文章編號：1673-291X（2020）18-0188-02

一、商事營業的含義

比較法學家埃德加·博登海默說： “概念是解決法律問題所必需的和必不可少的工具[1]。因此，對概念的全面解讀是解決問題的第一步。

商法上的“營業”，在不同國家、不同商法語境下，其含義各不相同。綜合來看，各國商法理論大都普遍使用了該詞，并只與以營利性為目的的活動或財產相關聯，非營利性的營業活動不屬于商法的范疇之內[2]。由于大陸商法體系與英美商法體系存在較大差異，所以各國在界定營業的概念時角度各不相同。從字面釋義看，營業主要有兩種含義，動詞含義和名詞含義，語境不同釋義也不同。放眼世界范圍的商法理論，可以發現，既有使用動詞營業的國家，也有使用名詞營業的國家，具體到各國法律條文上，含義表現十分豐富。我國商法理論界普遍認為營業具有兩種釋義，動詞形式和名詞形式，動詞指的是營業活動，稱為主觀意義上的營業;名詞指的是營業財產，也稱為客觀意義上的營業[3]。各國商法法律文本在表述條文時雖都普遍應用了該詞，但具體是指的是客觀意義的營業還是主觀意義的營業，需要具體情況具體分析。

1.德國。就德國來說，德國《商法典》主要使用的是客觀意義上的營業含義，其意思表示為一種持續性的營利活動，不包括營業財產在內。德國商法上的營業為界定商人和商行為兩概念提供了基礎，是使用主觀意義營業概念的國家之一。

2.法國。法國使用的是客觀意義上的營業概念，根據法國商法理論的表述我們可以發現，營業一詞并未出現在法國《商法典》中。相較于德國，法國并未使用營業來界定商人與商行為之間的區別。《法國商法典》中雖未出現營業一詞，但在其他成文法中如《司法重整與司法清算法》《營業資產和手工業企業租賃經營法》以及 《營業資產買賣與擔保法》等法律中普遍使用了這一詞[2]。由此可見，法國對營業概念的理解僅是客觀意義的。

3.中國。追溯我國商法理論的發展歷史，我們可以發現，在民商合一的立法模式下，我國并未建立真正的商法典，也從未頒布名為《商法》的法律，現有的商法僅是隨著社會經濟的發展而逐步形成的具有相同特征的體系，因此我們在界定營業一詞的含義時，需結合各個成文法律，在具體條文中加以定奪。由于“營業”一詞存在主觀意義與客觀意義兩種理解，因此我國學者并未形成統一的觀點。但根據我國成文法文本， 在企業法、公司法、證券法、保險法等條文中涉及商事主體、商事行為的規定，普遍采用了客觀主義的營業概念，用于表示營業活動，具有動詞屬性，同樣不涉及營業財產。可見，我國立法對“營業”概念的理解和應用與商法理論界大致相同。

此外，營業概念難以統一的原因還包括有些國家并不直接使用營業，而是用其它詞語來替代該詞的含義，這樣的國家有意大利、俄羅斯等。

不同的歷史背景和立法環境孕育了多元的商法理論，形成了營業概念的主觀意義、客觀意義，名詞、動詞等多種研究思路，難下定論。根據中國的語言環境和商事習慣，普遍采用主觀意義即動詞釋義的“營業”一詞，但這并未全面表達出營業的含義，我們應順應時代潮流，加強相關概念研究，以促進商法理論的全面發展。

二、營業活動概述

1.概念。什么是營業活動？我國商法理論學者普遍認為，營業活動是指具有持續性、公開性和同種類屬性的一種營利行為[4]。還可以將營業活動界定為企業從事的運用資金為其內部利益相關者創造有利價值的活動，包括經營活動和投資活動[5]。如上文所述，營業分為主觀和客觀兩個角度，因此營業活動我們也分為主觀和客觀兩個角度來界定。在主觀方面，營業的主要的目的是謀利，商事主體為謀求利益進行的商事行為，是營業活動的主要形態。在客觀方面，營業活動指的是持續、公開地從事同一類別的商事活動;持續指的是該活動具有連續性，偶發性的活動不是營業活動。同種類指的是營業活動的內容及方向具有單一穩定性，經營行為類別相同，若不符合此條件，依然構不成營業活動。

2.營業活動的特點。首先，營業活動是經法律認可的活動。法律具有規范作用，合法性是任何活動首先遵循的基本準則，只有在法律的指導下，營業活動才可能實現規范化、體系化要求，才更符合公序良俗。其次，營業活動是以營利為目的活動。在認定營業概念的討論中，我們發現，“營業”一詞在各國商法理論中都普遍認為只與以盈利性為目的的財產或活動相關聯，這同時也符合了商法的本質特征。因此，盈利性是營業活動中最為突出的特點之一。再次，營業活動是具有長期性、持續性狀的活動，由此可以排除偶發性的營業行為，這不符合營業活動的基本特征。除此我們需要注意的是，持續性要求并非完全不能中斷，某些營業活動具有季節性和階段性特征，如一些冷飲店或者販賣節日禮品的營業場所，這些營業場所的營業活動是呈階段性持續的。因此，只要是長期持續的行為，就不影響營業活動的構成。最后，營業活動是具有獨立性的活動。

由于各國的商法傳統和國家政策的差異，在認定是否構成營業活動時要求略有不同，在界定時需仔細斟酌。

三、營業自由及其限制概述

1.營業自由。首先，概念總述。營業自由，私法上指商事主體有權依據自己的意愿，在法律允許的范圍內，展開經營活動，參與市場經濟，判斷并決定營業范圍、營業事項、營業形式和營業策略及營業所的相關事項等，也有權利拒絕參與營業活動或者終止營業活動。其中，商事主體既包括投資主體和營業主體，可以是企業、組織、自然人。因此，對營業自由的探究始終離不開商主體、商行為等相關理論。公法上的營業自由，作為公民的一項基本權力，營業自由的概念雖“歷史久遠”，各時期說法不同，但意思大體相同。營業自由并未明確規定在我國憲法中，隨著人權理論的發展，掀起了營業自由的入憲風潮，以營業自由為核心的營業權不僅是一項基礎性的商事權利，更是一種主體求得發展，提高物質生活水平，實現幸福追求的基本人權[6]。公法為私法提供了指引，私法為公法增添活力，私法的發展推動了公法意識的覺醒，營業自由便如此。其次，概念解析。營業自由涉及的內容非常廣泛，主要包括商主體和商行為兩個方面。從商主體的角度來看，商主體包括投資主體和營業主體，投資主體享有從商自由權、結社自由權、出資、撤資自由權、經營事項選擇權、經營管理自由權等一系列權利。商事行為中涉及的營業自由主要包括開業自由、結業自由以及是否訂立合同的自由等

營業自由，其目的在于發展經濟，更大限度的鼓勵發展私營經濟和個體經濟，為經濟發展注入新生力量。有國家政策的支持，使得營業自由的范圍不斷擴大，一方面，給商主體自主決定經營活動事項增強了信心、氛圍和空間。另一方面，過度的自由也是導致混亂的兇手，任何事情都應張弛有度，過度追求盈利使得營業活動出現種種弊端，嚴重擾亂了社會經濟秩序，理應對營業自由加以限制和調控。因此，對營業自由的限制，也是不可忽視的難題。

2.對營業自由的限制。營業需要法律規制，其規制包括公法規制和私法規制。私法規制也就是商法規制 ，應成為其他營業規制的基礎[7]。營業規制內容龐大，其中包括營業自由，對自由的限制也分為公法和私法兩個方面。以目前理論現狀看，對營業自由的限制主要是公法上。對于私法如在商法相關法條中，我們也可以看到一般以“不得……”“應該……”等詞來表現出對自由的限制。總體來說，對自由的限制包括對營業形成的限制和對營業形式的限制兩部分。

另外，商主體在營業過程中，還應遵守環境法及自然保護法等相關規章制度，若不在此方面對營業活動加以規制，也將會受到相關法律的懲罰。由此可以看出，營業自由涉及的內容十分廣泛，只有寬嚴相濟，公法與私法相結合的方式才能實現真正的自由。

營業自由作為商法的一項基本原則，近年來，入憲的呼聲越來越高，應當盡快把“營業自由”或視為公民的基本權利，或視為一項基本國策，或作為一項基本的經濟原則載入憲法[8]。如此，營業自由才能展現出更大的力量。我國還應構建全面的商事營業規則，完善商法的營業制度。只有公法與私法相結合的方式，營業自由理論才能真正推動商事活動的發展，為經濟發展釋放源源不斷的力量。

參考文獻：

[1]? E·博登海默.法理學：法律哲學與法律方法[M].鄧正來，譯.北京：中國政法大學出版社，2004：504.

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[3]? 江平，王家福.民商法學大辭書[M].南京：南京大學出版社，1998：858.

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[5]? 王竹泉.重新認識營業活動和營運資金[J].財務與會計：理財版，2013，（4）.

[6]? 肖海軍.論營業權入憲——比較憲法視野下的營業權[J].西北政法學院學報，2005，（2）.

[7]? 朱慈蘊.營業規制在商法中的地位[J].清華法學，2008，（7）.

[8]? 樊濤.我國營業權制度的評析與重構[J].甘肅社會科學，2008，（2）.

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