國際商事仲裁中第三方資助者與仲裁員的利益沖突與防范

趙勇 方祖鵬

摘要：近年來，第三方資助在國際商事仲裁中扮演著越來越重要的角色。然而，第三方資助者的業務形式、 逐利天性和仲裁員身份的特殊性可能造成二者的利益沖突，這種利益沖突將影響仲裁的公正性、增加仲裁的時 間和金錢成本并可能導致仲裁裁決被拒絕承認與執行。域外已有國家或地區采取立法、修訂仲裁規則和軟法性 文件等措施設定“披露義務規則”，以防范這種利益沖突。為最大限度防范利益沖突可能帶來的損害，“規則” 要求受資助者和仲裁員需承擔披露義務，盡可能及時對第三方資助者的存在和身份進行披露。

關鍵詞：國際商事仲裁;第三方資助;仲裁員;利益沖突;披露

中圖分類號：D997.4???????????????????? 文獻標識碼：A?????????????????? 文章編號：CN61-1487-（2020）12-0087-04

一、問題的提出

國際商事仲裁因其專業、高效和保密等優勢，備受跨 國商事糾紛主體青睞。然而，昂貴的仲裁機構管理費、仲 裁員報酬及律師費，可能使當事人對國際商事仲裁望而 卻步。在此背景下，一種旨在解決仲裁當事人資金匱乏 問題的仲裁融資形式——第三方資助仲裁，便應運而生。 第三方資助仲裁，是指專業的投資者資助仲裁當事一方 的全部或部分仲裁費用，并從勝訴金額中收取約定比例 的報酬，若案件敗訴，則資助方對出資的費用不享有追索 權。《2018 年國際仲裁調查》顯示，97% 的受訪者了解 第三方資助仲裁，超過四分之一的受訪者在實務中見過 第三方資助仲裁的活動，可見，第三方資助對國際仲裁的 影響與日俱增。

在幫助資金捉襟見肘的當事人的同時，第三方資助 者與仲裁員之間可能存在的利益沖突也愈來愈引起國際 仲裁界的關注。由于該種利益沖突將對仲裁程序產生嚴 重的負面影響，如何防范該種利益沖突已成為各仲裁機 構和仲裁從業者亟需處理的問題。因此，本文在分析第 三方資助者與仲裁員利益沖突的表現、原因和影響的基 礎上，試圖對如何防范此種利益沖突作出探析。

二、第三方資助者與仲裁員之間的利益沖突

第三方資助者與仲裁員因為兩者角色和工作上的種 種關聯關系，客觀上工作內容和業務形式的關聯或“共 生”關系和主觀上的逐利沖動，導致兩者出現直接或者 間接的利益沖突，勢必影響國際商事仲裁的公正性，因仲 裁員回避程序增加仲裁成本，甚至影響裁決的承認執行。

（一）第三方資助者與仲裁員利益沖突的表現形式

第三方資助與仲裁員利益沖突主要表現為直接利益 沖突和間接利益沖突，一般來說，現有仲裁法律和規則對

直接利益沖突是予以禁止的，但是間接利益沖突尚無明 確規則加以嚴格約束。

在第三方資助者的股份為仲裁員個人或其執業的律 師事務所持有、第三方資助者曾聘請仲裁員為外部法律 顧問、仲裁員本身在第三方資助者處兼職等情況下，仲裁 員與第三方資助者的利益沖突屬于明顯的直接利益沖 突。除此之外，仲裁員以不同角色參與第三方資助者資 助的不同案件時也可能產生直接利益沖突。例如，在 A 案中，第三方資助者代受資助者聘任甲為代理律師，并向 甲支付律師費。而在第三方資助者資助的 B 案中，甲擔 任仲裁員。在這種情況下，由于在 A 案中甲接受了第三 方資助者給付的律師費，其與第三方資助者存在著利益 關系，因此，若其繼續在 B 案中擔任仲裁員，很可能更傾 向于支持 B 案中第三方資助者資助的一方。

第三方資助者與仲裁員之間的間接利益沖突往往是 因為彼此或者彼此的利益團體之間存在事實上的利益關 系，可能影響仲裁公正裁決，一般不容易發現。相同仲裁 員被反復聘任的情況下就有可能隱藏著不為人知的利益 沖突，如第三方資助者在多個案件中多次代受資助者指 定同一仲裁員審理案件。在這種情況下，仲裁員可以從 多個案件中收取可觀的仲裁費用，這種多次、長期的合作 關系使得仲裁員與第三方資助者之間存有利益沖突。而 且，隨著被指定次數的增加，利益沖突的可能性便愈發增 大 [1]。

（二）第三方資助者與仲裁員利益沖突的原因

第三方資助者與仲裁員利益沖突的客觀原因主要在 于仲裁員身份的特殊性和第三方資助的業務形式。相比 于法官，仲裁員的身份更加復雜多樣，職業律師是仲裁員 的重要來源之一。統計數據顯示，在中國國際經濟貿易

仲裁委員會中，律師仲裁員的占比超過仲裁員總人數的 30%。而第三方資助的業務形式決定著其必然與律師及 律師事務所有著密切的合作關系。例如，第三方資助者 在決定是否資助仲裁案件時，除了經過內部審核，往往會 聘請律師事務所進行外部審核，此時，律師、律師事務所 與第三方資助者之間就存在著緊密的合作關系。此外， 第三方資助者與律師間還常常存在著“共生”的關系。 例如，當律師代理案件時可能會向當事人推薦與其有密 切聯系的第三方資助者;同樣，當第三方資助者資助案件 時，也會向受資助者推薦與其有密切聯系的律師來代理 案件。當存在著這些緊密聯系的第三方資助者與職業律 師分別在一個仲裁案件中以第三方資助者和仲裁員的身 份出現時，利益沖突就難以避免。

利益沖突的主觀原因則在于第三方資助者逐利的沖 動。在營利目的的驅使下，第三方資助者除了提供資金 以外，往往還代替受資助者聘請律師、指定仲裁員以及制 定仲裁策略。甚至在極端情況下，第三方資助者介入仲 裁程序的深度比之受資助者更甚。在這種情況下，若第 三方資助者與仲裁員之間存有一定的利益關系，極有可 能誘發第三方資助者利用利益關系干預仲裁員對案件的 裁決。

（三）第三方資助者與仲裁員利益沖突的影響

第三方資助者與仲裁員利益沖突沒有在仲裁程序開 始之時披露并得到解決，可能對仲裁程序及仲裁裁決產 生嚴重的后果。最直接的影響可能是仲裁的公正性。仲 裁員保持公正與獨立是仲裁公正的應有之義，仲裁員的 公正性要求仲裁員不偏不倚，不得與任何一方當事人存 有可能影響公正裁決的關系。雖然第三方資助者并非爭 議的直接當事人，但其對案件有著難以忽視的控制權。 第三方資助者的投資回報來自于受資助者的勝訴利益， 因此其往往會在資助協議中約定各種控制條款，保持自 己對仲裁程序的控制權。在這種情況下，若其與仲裁員 存在利益關系，便可能誘發第三方資助者利用這種利益 關系影響仲裁員獨立公正判斷的情況。

除此之外，還可能因為利益沖突增加仲裁當事人的 時間和金錢成本。幾乎所有仲裁機構均賦予當事方在仲 裁員可能無法公正、獨立地進行裁決時申請仲裁員回避 的權利因此，若對方當事人在仲裁程序開始后、裁決作出 前發現資助者與仲裁員有利益沖突，其往往會要求仲裁 員回避。若此種申請被通過，該仲裁員將被替換，已進行 的仲裁程序將不得不重新進行，這必然會增加當事人仲 裁的時間和金錢成本。

利益沖突甚至還有可能導致仲裁裁決違反《紐約公 約》和仲裁承認和執行地法律而被拒絕承認與執行。根

據《紐約公約》第五條，當仲裁庭的組成同仲裁地法不 符時，以及仲裁裁決違反尋求承認和執行地的公共利益 時，當事人可以請求拒絕承認與執行仲裁裁決①。由于要 求仲裁員保持公正與獨立是世界上各個國家和地區的普 遍要求，也契合各國和各地區的公共利益要求，因此，當 仲裁員與資助者間的利益關系使其難以保持公正、獨立 時，仲裁裁決最終很可能被拒絕承認與執行 [2]。此時，不 僅雙方當事人已投入的所有時間和金錢都將付之一炬， 且雙方的商事爭議仍未得到解決。

三、利益沖突的防范：設置披露義務

（一）披露義務的法律依據

鑒于第三方資助者與仲裁員的利益沖突對國際商事 仲裁程序可能帶來的巨大負面影響，域外已出現一些旨 在專門防范此種利益沖突的規則，這些規則以性質而分， 可分為三類：一是國家或地區立法、二是仲裁機構的仲裁 規則、三是仲裁機構或國際組織制定的軟法性質的指導 性文件。

在國家立法層面，域外的立法一般只是對第三方資 助下定義或承認其合法地位。目前僅有香港和新加坡這 兩個亞洲最發達的仲裁地以法律文件的形式設置了與第 三方資助相關的披露義務。2017 年香港修訂的《仲裁 及調解法例》增加了對第三方資助披露主體、披露時間 和披露對象的規定。②新加坡在其《法律職業（專業行為） 規則 2015 年修正案》對披露第三方資助者的主體以及 披露的時間作出了規定。③

在仲裁規則層面，《2018 香港國際仲裁中心管理仲 裁規則》（以下簡稱《2018 港仲規則》）則首開商事仲 裁規則先河，設置了受資助方對第三方資助的披露義務， 并對披露的范圍、披露的時間作出規定。為確保披露信 息的準確性，該規則還規定在已披露的信息發生任何變 更時，受資助者應披露該種變更。

目前域外的規制主要見于軟法性文件，例如，國際商 會仲裁院（ICC）制定的《當事人與仲裁庭參與仲裁程 序指引》（以下簡稱《ICC 仲裁程序指引》）、貿仲香港仲 裁中心制定的《貿仲香港第三方資助仲裁指引》及國際 律師協會（IBA）頒布的《IBA 利益沖突指引》，這些軟 法對受資助方或仲裁員的披露義務作出了規制。

（二）披露義務主體

1. 受資助方 現有規則對受資助方披露義務的規定可分為三種： 一是由仲裁庭決定受資助方是否披露資助者。例如

《貿仲香港第三方資助仲裁指引》授權仲裁庭在其認為 合適的時候，邀請或要求任何受資助者披露資助。④按照 該規定，只要仲裁員沒有作出意思表示，當事人就無需披

露資助者的存在。試想，若仲裁員與第三方資助者間確 實存在緊密的利益關系，其可能為了掩蓋該種利益關系 而不要求當事人披露，在這種情況下，第三方資助就無法 被披露出來，而這種潛在的利益沖突將會嚴重損害仲裁 的公正性。

二是將受資助方是否披露的決定權交由其自身。例 如，《IBA 利益沖突指引》“要求當事人披露仲裁員與對 仲裁裁決具有直接經濟利益的個人或實體之間的任何直 接或間接關系”。⑤根據該規定，只有當事人了解并深信 第三方資助者與仲裁員間存在直接或間接關系時，當事 人才有披露義務。但在實踐中，很可能受資助者并不知 道資助者與仲裁員間是否存在利益關系，按照該條的規 定，此時受資助者就無需披露資助者。而且，“直接或間 接關系”的表述模棱兩可，給當事人留下了過多的自由 解釋空間。因此，這種規定過于模糊且存在漏洞，在實踐 中缺乏可操作性。

三是直接要求受資助方披露資助者。例如，《2018 港仲規則》要求“在資助協議簽訂后，受資助方必須立 即披露資金協議的存在，資助者的身份以及此類信息的 任何后續變更。”⑥相對于其他仲裁機構對受資助方披露 義務施加的各種限制條件，該規定直接要求受資助方披 露第三方資助者的存在及身份，避免了受資助方以各種 理由拒不履行披露義務，可以最大限度地避免利益沖突 帶來的種種后果。

披露資助者是避免利益沖突對仲裁程序造成損害的 前提。若資助者未被披露，仲裁員和對方當事人則無從 得知案件中存在第三方資助者 [3]141，仲裁員事實上便不 可能披露其與資助者間的關系，對方當事人事實上也無 法要求有利益沖突的仲裁員回避。資助協議的直接知情 者為資助者和受資助者兩方，有學者指出，兩方都應承擔 披露義務，特別是資助者，由于其對自己與仲裁員之間的 關系最為熟悉，應當承擔披露的義務。然而，一方面，作 為逐利的第三方資助者，當發現其與仲裁員之間存在利 益關系時，更可能的是在逐利目的驅使下隱瞞甚至利用 這種利益關系，要求其客觀公正地披露利益關系顯然對 其課以過高的道德要求;另一方面，仲裁庭的管轄權來自 于當事人合意的授權，資助者非仲裁案件當事人，仲裁庭 缺乏約束第三方資助者的權力。作為資助協議的另一知 情方以及仲裁案件的當事人，受資助者承擔對第三方資 助的披露義務則既有現實需求，又不存在法律障礙。因 此，在仲裁規則中設置受資助方直接披露第三方資助的 義務，是防范利益沖突的必要步驟。

2. 對仲裁員披露義務的規定 現有規則對仲裁員披露義務的規定可分為兩種：

一是籠統地規定仲裁員需披露可能影響其公正與獨 立的情況，此種規定最為抽象。例如，我國貿仲《仲裁規 則》要求仲裁員簽署一份聲明書，對任何可能影響其獨 立、公正的情況進行披露⑦。目前，大部分的仲裁規則均 采用這種抽象的披露要求。考慮到目前在國際商事仲裁 中尚未形成仲裁員披露其與資助者關系的慣例，這種模 糊的規定可能為仲裁員規避披露打開方便之門 [4]。

二是直接要求仲裁員對其與第三方資助者的關系進 行考慮。例如，《貿仲香港第三方資助仲裁指引》要求 仲裁庭在得知第三方資助者的參與后，主動考慮資助對 其公正與獨立的影響，并依法依規采取進一步行動。⑧類 似的情況還有，《ICC 仲裁程序指引》要求仲裁員考慮 其與對爭議享有直接經濟利益的實體的關系。⑨該指引 雖未直接點明第三方資助者，但其顯然屬于“對爭議享 有直接經濟利益的實體”。這類規定要求仲裁員決定披 露利益沖突時必須考慮其與第三方資助者的關系，相比 第一種籠統的規定已有進步，但仍未固定仲裁員的披露 義務。

由于仲裁員對其與資助者間是否存在利益關系以及 利益關系的程度最為熟悉，且仲裁員具有保持獨立性和 公正性的義務，因此，仲裁員是當然的披露義務主體。目 前現有規則仍未直接設置仲裁員的披露義務，不利于防 范利益沖突。本文建議，仲裁機構規則應規定，在受資助 者披露資助協議后，仲裁員需對其與資助者之間的利益 關系進行評估，若其與第三方資助者間的利益關系足以 影響公平與獨立，則仲裁員應主動回避;若沒有利益關系 或利益關系的影響微乎其微，則仲裁員需在其簽署的聲 明書中對這種關系加以陳述，并對無需回避的理由作出 解釋。

（三）披露的范圍

現有規則對披露范圍的規定，大多集中在要求受資 助者披露第三方資助者的存在和身份方面。例如，《2018 港仲規則》規定的披露范圍為“資助協議已簽訂之事實 和第三方資助者的身份”⑩;《貿仲香港第三方資助仲裁 指引》規定披露的范圍是“達成資助協議這一情況和資 方的姓名或名稱”?。

2012 年，在巴黎召開的國際商會第 32 屆年會上，與 會的仲裁界專家對規則應確定的披露范圍產生了爭議。 一部分主張受資助者披露資助者的存在及身份即可;一 部人認為，現行規則的披露范圍過窄，受資助方還應披露 資助協議的具體內容，如勝訴后資助者與受資助方利益 分配的比例及第三方資助者對受資助者程序行為的控制 程度等。本文認為，受資助方披露的范圍應根據披露的 目的而定，超出披露目的擴大受資助方的披露義務不僅

于仲裁的公正性與透明性無所增益，反而會侵犯當事人 的商業秘密，抑制第三方資助的發展。受資助方履行披 露義務的目的就在于為仲裁員判斷其與資助者間的利益 沖突提供條件。只要受資助方披露出資助者的身份，仲 裁員就可以判斷其與資助者是否存在利益關聯，而無需 再知曉資助協議的具體內容 [5]112。

（四）披露的時間

現有規則對披露時間的規定可分為兩種：

1. 不論第三方資助與仲裁程序開始的先后，統一規 定披露時間。例如，《貿仲香港第三方資助仲裁指引》 要求受資助方在簽訂資助協議后立即向仲裁庭披露簽訂 資助協議的事實和資助者的名稱。?這種披露規定的主 要問題在于未區分資助協議的簽訂與仲裁程序開始的先 后關系。若資助協議簽訂在先，仲裁程序開始在后，那么 資助協議達成后仲裁庭都尚未成立，其他各方當事人也 尚未確定，此時受資助方無從履行披露義務。

2. 根據第三方資助與仲裁程序開始的先后，分別規 定披露時間。例如，《2018 港仲規則》規定，當資助事 實發生在仲裁程序開始前或開始時，當事人應在仲裁通 知書、對仲裁通知書的答復等書狀中將資助事實披露出 來;當資助事實發生在仲裁程序開始后，當事人應盡可能 迅速地將資助事實披露出來。”?該規定的進步之處在于 已根據資助協議的達成與仲裁程序發生時間的先后順序 對披露時間作出了分別的安排，但是，不足之處在于對當 事人履行披露義務的時間采用的措辭是“盡可能迅速”， 這種措辭過于模糊，不利于督促受資助人履行披露義務。

盡早披露第三方資助，有利于將潛在利益沖突造成 的危害降低到最小水平。若與仲裁員存在利益沖突的第 三方資助者在仲裁程序已經進行一段時間之后才被披露 出來，那么仲裁員的重新替換、仲裁程序的重新進行將會 帶來繁重的程序負擔。如果裁決作出后對方當事人才知 道資助者及利益沖突的存在，則可能導致仲裁裁決被拒 絕承認和執行。因此，為防范利益沖突及其帶來的負面 影響，相關仲裁規則的制定和修訂應秉持盡早披露第三 方資助的原則。同時，為嚴謹起見，仲裁規則中還應區分 資助協議簽訂時間與仲裁程序開始的先后，分別對披露 時間作出規定。

具體而言，仲裁規則可作如下規定：如果資助協議的 簽訂在前，仲裁程序的啟動在后，則受資助方應在其第一 次向仲裁庭提交書狀之時以書面的形式披露第三方資助 者的存在及其身份。反之，若仲裁程序的啟動在前，則受 資助方應在簽訂資助協議后的 5 日內披露該信息。仲裁

員在收到該披露材料后應在 3 日內將該信息通知對方當 事人。至于仲裁員履行其自身披露義務的時間，應根據

受資助方實際履行披露義務的時間而定。本文認為，仲 裁員在受資助方履行披露義務之日后 5 日內披露其是否 與第三方資助者存在利益關系為宜。5 日的期間既給予 了受資助方和仲裁員充分的時間提供披露材料，又可避 免過分遲延導致的仲裁程序的不當延長。

注? ?釋：

① See Art.5 of Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards.

②參見《仲裁及調解法例 （ 第三者資助 ）（ 修訂 ） 條例》第? 98 條。

③? See Art.49（A） of? Legal Profession （Professional ?Conduct）

Rules 2015 amendments.

④參見《貿仲香港第三方資助仲裁指引》第 4.1 條。

⑤ See Art.7（a） of IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration.

⑥ See Art.44 of 2018 HKIAC Administered Arbitration Rules.

⑦參見《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》第三十一 條第（一）款。

⑧參見《貿仲香港第三方資助仲裁指引》第 4.2 條。

⑨ See Art.24 of Note to Parties and Arbitral Tribunals on ICC Compliance.

⑩ See Art.44.1 of 2018 HKIAC Administered Arbitration Rules.

? 參見《貿仲香港第三方資助仲裁指引》第 3.1 條。

? 參見《貿仲香港第三方資助仲裁指引》第 3.1 條。

?See Art.44.2 of 2018 HKIAC Administered Arbitration Rules.

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作者簡介：趙勇（1985—），男，漢族，湖南華容人，福建江 夏學院法學院講師，法學博士，中國社會科學 院和貴州省社會科學院聯合培養博士后研究 人員，研究方向為國際法學。 方祖鵬（1995—），男，漢族，福建福清人，單位 為福州大學法學院，研究方向為國際仲裁。

（責任編輯：董惠安）