跨境網(wǎng)上仲裁之初探

摘要：網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的飛速發(fā)展，使得網(wǎng)上糾紛層出不窮，傳統(tǒng)的糾紛解決機(jī)制已難以滿足需求，特別是跨 境電商行業(yè)更是迫切需要一種新型的快捷的糾紛解決機(jī)制。在此機(jī)遇下，網(wǎng)上仲裁應(yīng)運(yùn)而生。網(wǎng)上仲裁面臨一 些困境。沖破困境的出路在于：（一）確定網(wǎng)上仲裁協(xié)議的有效性;（二）確定網(wǎng)上仲裁的仲裁地;（三）將新技 術(shù)和仲裁裁決的執(zhí)行機(jī)制相結(jié)合。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)上仲裁;仲裁協(xié)議;仲裁地;仲裁裁決的執(zhí)行

中圖分類號：D997.4???????????????????? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A?????????????????? 文章編號：CN61-1487-（2020）12-0084-03

一、網(wǎng)上仲裁概念

對于如何界定網(wǎng)上仲裁，當(dāng)今學(xué)術(shù)界并沒有統(tǒng)一的 定論，但不可否認(rèn)網(wǎng)上仲裁具有以下兩個特點(diǎn)：首先，網(wǎng) 上仲裁與傳統(tǒng)仲裁相似，不可能完全脫離出傳統(tǒng)仲裁所 遵循的規(guī)則;其次，網(wǎng)上仲裁中的核心程序需要利用現(xiàn)代 網(wǎng)絡(luò)通訊技術(shù)來進(jìn)行，這也是其與傳統(tǒng)仲裁最大的區(qū)別。 現(xiàn)學(xué)界主要有兩種觀點(diǎn)：一種認(rèn)為網(wǎng)上仲裁的主要程序 在網(wǎng)上進(jìn)行;一種認(rèn)為網(wǎng)上仲裁的所有程序均要在網(wǎng)上 進(jìn)行。[1]2019 年 12 月《中國海事仲裁委員會網(wǎng)上仲裁 規(guī)則》規(guī)定：本規(guī)則適用于簽訂或履行行為部分或全部 在互聯(lián)網(wǎng)上完成的合同爭議。中國海仲深度考慮到目前 正處于傳統(tǒng)化向數(shù)字化轉(zhuǎn)型的過渡時期，必要的線下操 作環(huán)節(jié)不可缺少，全流程網(wǎng)絡(luò)化恐怕難以實(shí)施。筆者贊 同此觀點(diǎn)，核心程序必須借助網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，而非核心程序也 可以延用傳統(tǒng)糾紛解決方式，并非所有仲裁程序都在網(wǎng) 上進(jìn)行才是網(wǎng)上仲裁。

電子交易具有跨國性、虛擬性，采用以地域和國家主 權(quán)為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)糾紛解決機(jī)制，既不能良好應(yīng)對繁雜多 樣的網(wǎng)上糾紛，又不能兼顧經(jīng)濟(jì)效益。在此機(jī)遇下，網(wǎng)上 仲裁正嶄露頭角，方興未艾。2016 年始，深圳仲裁委和 市場監(jiān)管部門共同打造“ODR 互聯(lián)網(wǎng) + 解紛平臺”，與 深圳公證處就聯(lián)合發(fā)布“證據(jù)固化 + 云公證 + 網(wǎng)上裁判” 智慧平臺，旨在為當(dāng)事人的爭議解決提供便利。[2]

網(wǎng)上仲裁畢竟是新模式，從世界范圍來看，無論是理 論研究還是實(shí)踐操作，它都沒有形成一套完整成熟的體 系。網(wǎng)上仲裁在仲裁協(xié)議、仲裁地、仲裁裁決的執(zhí)行等方 面還存在很多的問題。

二、網(wǎng)上仲裁的困境

（一）仲裁協(xié)議

一項(xiàng)合法有效的仲裁協(xié)議，既是仲裁庭行使管轄權(quán) 的依據(jù)，又是裁決具有執(zhí)行效力的法律基礎(chǔ)。[3]24??網(wǎng)上仲

裁協(xié)議是指通過網(wǎng)絡(luò)以電子即數(shù)字形式而為意思表示所 達(dá)成的將所涉爭議提交仲裁的仲裁協(xié)議。[4]137

1. 書面形式 在傳統(tǒng)仲裁中，法律規(guī)定仲裁協(xié)議必須是書面形式。

而在網(wǎng)上仲裁中，只有電子數(shù)據(jù)形式的仲裁協(xié)議。那么 該類仲裁協(xié)議是否符合書面形式要求呢？

首先，之所以要規(guī)定書面形式，其法律意義主要是證 明存在仲裁協(xié)議，且雙方意思表示真實(shí)。如果按照“功 能等同原則”，只要相關(guān)形式具有此功能，那么該種仲裁 協(xié)議形式也應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸J(rèn)可，而網(wǎng)上仲裁協(xié)議可以理解為 傳統(tǒng)仲裁協(xié)議的“電子版”，它具有和傳統(tǒng)仲裁協(xié)議相同 的功能，因而，網(wǎng)上仲裁協(xié)議符合書面形式要求。其次， 在傳統(tǒng)仲裁領(lǐng)域內(nèi)，對仲裁協(xié)議“書面形式”這種硬性 要求也逐年放寬。1958 年《紐約公約》規(guī)定了書面形 式要求;1996 年《電子商務(wù)示范法》表明將來能夠查閱 的數(shù)據(jù)電文滿足書面要求;2006 年《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲 裁裁決公約》認(rèn)為電子通訊方式符合書面形式要求。

2. 合意方式 簽訂網(wǎng)上仲裁協(xié)議主要有兩種方式：第一種方式是

當(dāng)事人通過“簽署”仲裁協(xié)議或者仲裁條款來達(dá)成合意; 第二種方式是當(dāng)事人通過現(xiàn)代通訊技術(shù)來達(dá)成合意。

第一，“簽署”仲裁協(xié)議達(dá)成合意 和傳統(tǒng)仲裁相同，網(wǎng)上仲裁也需要簽名來表明當(dāng)事

人對仲裁協(xié)議內(nèi)容的確認(rèn)，而在網(wǎng)上仲裁中，當(dāng)事人可能 天各一方，線下簽字難以實(shí)施，電子簽名的出現(xiàn)解決了燃 眉之急。網(wǎng)上仲裁可以采用電子簽名，電子簽名與傳統(tǒng) 簽名雖然存在形式不同，但是二者同樣可以通過專業(yè)技 術(shù)來鑒定真?zhèn)巍Ｒ虼耍娮雍灻邆浜蛡鹘y(tǒng)簽名相同的 作用。《電子商務(wù)示范法》第7條表明電子簽名的效力 可以用功能等同法來認(rèn)定。

第二，利用通訊技術(shù)達(dá)成合意

雙方當(dāng)事人可以在簽訂合同時或者糾紛發(fā)生后，通 過數(shù)據(jù)電文的交換，就該爭議是否提交仲裁庭一事進(jìn)行 協(xié)商，協(xié)商一致，則可理解為雙方達(dá)成合意。對此，《紐 約公約》在第 2 條第 2 項(xiàng)之規(guī)定以及《國際商事仲裁示

范法》第 7 條第 2 款之規(guī)定認(rèn)可這種合意方式。

（二）仲裁地

仲裁地就是指仲裁程序活動進(jìn)行的地方，仲裁地決 定著仲裁裁決的國籍、以及仲裁程序的法律適用，仲裁地 法決定著仲裁地法院對仲裁的司法監(jiān)督方式。[5] 而網(wǎng)上 仲裁是虛擬的，根本沒有所謂物理意義上的“仲裁地”。 面對仲裁地落空問題，現(xiàn)主要有以下幾種學(xué)說：

“仲裁員所在地說”是指仲裁地為仲裁員或首席仲 裁員的所在地。[6]

首先，“所在地”含義并不清晰，它可以理解為經(jīng)常 居所地、住所地等不同地點(diǎn)。其次，該學(xué)說不具穩(wěn)定性， 仲裁員或者首席仲裁員生活行為，如遷居等，都極大可能 改變“所在地”。

“服務(wù)器所在地說”是指仲裁地為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器的物 理空間所在地。[6]?該學(xué)說同樣存在不足，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器所 在地并不唯一，仲裁參與人可能在不同的國家或地區(qū)，那 么需要使用多個網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，進(jìn)而服務(wù)器所在地也就難 以確定。

“網(wǎng)址所有者或控制者所在地說”是指仲裁地為網(wǎng) 址所有者或控制者所在地。[7] 該學(xué)說沒有考慮到網(wǎng)址所 有者或控制者與實(shí)際使用者的可能不一致的情況。

“非內(nèi)國仲裁理論”是指國際商事仲裁所適用的程 序法和實(shí)體法均基于當(dāng)事人的意思自治;仲裁程序、仲裁 裁決的法律效力與仲裁地法不產(chǎn)生法律上的聯(lián)系。[8] 法 院僅可在當(dāng)事人申請執(zhí)行仲裁裁決后做出不予執(zhí)行的裁 定。[9] 相比于前三種學(xué)說，該理論有其進(jìn)步意義，比如充 分尊重當(dāng)事人的意思自治、清除了不同國家法律在仲裁 程序規(guī)定上相互矛盾的障礙，但是該理論試圖依據(jù)當(dāng)事 人的約定就做出裁決以及讓仲裁完全擺脫國家司法監(jiān)督 的想法是不可取的。

“法律本座論”是指仲裁本座由當(dāng)事人事先約定或 者由仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭指定。該理論將仲裁地確定的重 心放在“法律上的地點(diǎn)”而非“地理上的地點(diǎn)”，即尊重 了當(dāng)事人的意思自治，又給予一個連接點(diǎn)，使網(wǎng)上仲裁能 夠確定一個與某個國家或者地區(qū)建立了特定聯(lián)系的仲裁 地，進(jìn)而使仲裁地的法律意義能得以實(shí)現(xiàn)。

（三）仲裁裁決的執(zhí)行

實(shí)踐中權(quán)利人并不能僅將希望寄托于義務(wù)人能自覺 履行其義務(wù)，當(dāng)事人權(quán)益的實(shí)現(xiàn)往往需要國家強(qiáng)制力作 為保障，因此仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行在整個仲裁活動中

尤為重要。

傳統(tǒng)國際商事仲裁能得到廣泛應(yīng)用，原因之一在于

《紐約公約》是當(dāng)代國際商事仲裁法律制度的基石，為締 約國之間承認(rèn)與執(zhí)行外國裁決提供了法律依據(jù)。目前解 決網(wǎng)上仲裁裁決執(zhí)行難的思路有兩個：第一，讓網(wǎng)上仲裁 適用《紐約公約》為主的國際公約;第二，建立一個獨(dú)立 的具有強(qiáng)制力的自治機(jī)制。

第一種思路具有一定合理性。首先，就《紐約公約》 的適用范圍而言，前文已述網(wǎng)上仲裁地之確定方式，網(wǎng)上 仲裁就可依據(jù)確定的仲裁地來比對是否可以適用《紐約 公約》。其次，就《紐約公約》的執(zhí)行條件而言，它要求 提供經(jīng)正式認(rèn)證且具有書面形式的裁決書和仲裁協(xié)議的 正本或副本，前文已就網(wǎng)上仲裁裁決書、仲裁協(xié)議等的書 面問題進(jìn)行了論述，認(rèn)為其符合《紐約公約》要求。此 思路它依托于傳統(tǒng)商事仲裁裁決的執(zhí)行，雖然就目前的 發(fā)展來看更具有可操作性，但不可否認(rèn)如果當(dāng)事人只能 通過線下的方式申請承認(rèn)與執(zhí)行，這將耗費(fèi)當(dāng)事人不少 的金錢和時間，這與創(chuàng)設(shè)網(wǎng)上仲裁的初衷相悖。

第二種思路是建立商事仲裁的自治機(jī)制，比如信譽(yù) 標(biāo)志機(jī)制和 ICANN（互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機(jī)構(gòu)） 等。前者通過授予或取消網(wǎng)絡(luò)商家信譽(yù)標(biāo)記，既幫助消 費(fèi)者篩選出優(yōu)質(zhì)的商家，同時又敦促商家基于自身利益 的考慮能夠自覺履行義務(wù)，從源頭上杜絕糾紛。后者具 有強(qiáng)制性質(zhì)，在程序結(jié)束后裁決就可以自動執(zhí)行。這種 自治機(jī)制緊扣網(wǎng)上仲裁的特點(diǎn)，但它缺乏司法監(jiān)督，沒有 國家強(qiáng)制力作為權(quán)益保障。

三、網(wǎng)上仲裁的出路

（一）確定網(wǎng)上仲裁協(xié)議的有效性

1. 功能等價(jià)法來解釋“書面問題” 針對電子仲裁協(xié)議的書面問題，目前大多采用擴(kuò)大

解釋的方法。但是隨著時代發(fā)展，科學(xué)技術(shù)將不斷進(jìn)步， 立法者很難準(zhǔn)確預(yù)測未來發(fā)展趨勢，那么一旦出現(xiàn)更新 的形式，那將仍要繼續(xù)做擴(kuò)大解釋，這樣不利于保持法律 的穩(wěn)定性，也不利于法律迅速適應(yīng)新的時代要求。因此 筆者建議使用功能等價(jià)法來解釋電子仲裁協(xié)議的書面問 題。功能等價(jià)法是利用了目的解釋的方法來評估電子仲 裁協(xié)議的效力。首先要確定仲裁規(guī)則要求中的書面形式 的目的，在實(shí)踐中大部分仲裁法中規(guī)定的書面形式是為 了確保雙方當(dāng)事人達(dá)成仲裁的真實(shí)意思表示，如果電子 仲裁協(xié)議也能證明雙方的意思表示真實(shí)，則能夠?qū)崿F(xiàn)書 面形式的目的。

2. 拓寬網(wǎng)上仲裁的合意方式 網(wǎng)上仲裁可以采用電子簽名，為了保證電子簽名的

真實(shí)性，我們可以采用以下辦法：

第一，采用 CA（Certi?cate Authority）認(rèn)證，CA 認(rèn) 證中心是負(fù)責(zé)發(fā)放、管理數(shù)字證書的具有權(quán)威性和公正 性的第三方信任機(jī)構(gòu)，專門提供網(wǎng)絡(luò)身份認(rèn)證服務(wù)。[10] 第二，利用 Ukey 進(jìn)行保密，Ukey 是一種連接計(jì)算機(jī)進(jìn) 行密碼驗(yàn)證的常見設(shè)備，擁有加密和解密的功能，利用 Ukey 進(jìn)行加密可以有效保證其真實(shí)性;[11] 第三，引入第 三方視頻公證技術(shù)，當(dāng)事人可采用視頻方式簽署電子仲 裁協(xié)議，并錄屏用以保存簽署協(xié)議的實(shí)際情況，也可以交 由公證機(jī)構(gòu)進(jìn)行公證，保證其真實(shí)性。[12]

另外，《紐約公約》《國際商事仲裁示范法》也認(rèn)可 網(wǎng)上交易當(dāng)事人通過數(shù)據(jù)電文進(jìn)行協(xié)商達(dá)成仲裁合意的 方式是有效的。所以應(yīng)當(dāng)承認(rèn)用電子簽名“簽署”的仲 裁協(xié)議的效力以及認(rèn)可當(dāng)事人利用通訊技術(shù)來達(dá)成合意 的方式。

（二）確定網(wǎng)上仲裁的仲裁地

“仲裁員所在地說”“服務(wù)器所在地說”“網(wǎng)址所有 者或控制者所在地說”這三種學(xué)說試圖將仲裁地確定為 現(xiàn)實(shí)的地理位置，從而與特定的法律建立聯(lián)系，但是這些 連接點(diǎn)具有不唯一、不穩(wěn)定的特點(diǎn)，很難在實(shí)踐中被采 納，同時此種做法明顯缺乏對仲裁地所具有的法律意義 的考量。相比之下“非內(nèi)國仲裁理論”“法律本座論” 具有明顯的進(jìn)步意義，二者都充分尊重當(dāng)事人的意思自 治。但“非內(nèi)國仲裁理論”試圖讓仲裁完全擺脫國家司 法監(jiān)督是不現(xiàn)實(shí)的，如果根據(jù)該理論排除了國內(nèi)法的適 用，那么將不能保證仲裁程序的順利進(jìn)行，并且當(dāng)事人的 約定很可能過于粗糙，仲裁庭不可能僅僅依據(jù)這樣的約 定就做出裁決，因而在實(shí)踐中缺乏可操作性，顯得太理想 化。相比之下“法律本座論”在學(xué)習(xí)“非內(nèi)國仲裁理論” 的基礎(chǔ)上，既充分尊重當(dāng)事人的意思自治，又給與一個連 接點(diǎn)，且不僅僅只是地理意義上的，依據(jù)連接點(diǎn)確定了準(zhǔn) 據(jù)法，進(jìn)而使仲裁地的法律意義能得以實(shí)現(xiàn)。因此筆者 認(rèn)為“法律本座論”是目前確定網(wǎng)上仲裁的仲裁地的最 優(yōu)理論。

（三）將新技術(shù)和仲裁裁決的執(zhí)行機(jī)制相結(jié)合

在實(shí)踐中，不管是普通民間的線上交易平臺中自帶 的仲裁平臺，還是具備專業(yè)素養(yǎng)的大型傳統(tǒng)商事仲裁機(jī) 構(gòu)的網(wǎng)上仲裁平臺，都在不斷嘗試各種可能，以應(yīng)對網(wǎng)上 仲裁的執(zhí)行問題，但是仍未構(gòu)建出執(zhí)行網(wǎng)上仲裁裁決的 有效機(jī)制。筆者認(rèn)為，上述第一種思路它依托于傳統(tǒng)的 商事仲裁裁決的執(zhí)行，雖然就目前的發(fā)展來看更具有可 操作性，但是創(chuàng)設(shè)網(wǎng)上仲裁的初衷為了高效低廉處理糾 紛，如果當(dāng)事人獲得有利的仲裁裁決之后還要跨國向他 國法院申請執(zhí)行，這將又會重現(xiàn)傳統(tǒng)商事仲裁的弊端，那

么網(wǎng)上仲裁相較于傳統(tǒng)仲裁的進(jìn)步意義將被大大削減。 第二種思路更加貼合網(wǎng)上仲裁的初衷，但是每個自 治機(jī)制都是獨(dú)立存在的，都有自己的運(yùn)行規(guī)則，很難類推 適用，而網(wǎng)上交易的數(shù)量很巨大，僅僅依靠此種自治性質(zhì)

的缺乏司法監(jiān)督的執(zhí)行機(jī)制是不夠的。針對上述情況， 有學(xué)者提出簡化思路：在整個交易過程中，當(dāng)事人、仲裁 機(jī)構(gòu)都采用區(qū)塊鏈技術(shù)進(jìn)行文件傳遞，在申請執(zhí)行時就 可以直接通過區(qū)塊鏈將仲裁協(xié)議和仲裁裁決提交給相關(guān) 法院。[13] 該簡化思路將傳統(tǒng)商事仲裁的執(zhí)行規(guī)則與新 技術(shù)結(jié)合起來，為仲裁的轉(zhuǎn)型提供方向，雖然網(wǎng)上仲裁并 不能單純等同于線下仲裁的在線模式，但是就目前而言， 在網(wǎng)上進(jìn)行完全的仲裁并不現(xiàn)實(shí)，因此，可以利用這種簡 化思路作為網(wǎng)上仲裁發(fā)展的“過渡期”。

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作者簡介：岳柯貝（1998—），女，漢族，四川成都人，單位 為四川農(nóng)業(yè)大學(xué)，研究方向?yàn)榫W(wǎng)上仲裁。

（責(zé)任編輯：御夫）