網絡服務提供商侵權的責任探析

徐媛

【摘要】《侵權責任法》第36條規定了網絡侵權責任的基本規則，網絡服務提供者對網絡用戶利用網絡實施侵權行為承擔連帶責任的規則。如何理解和解釋第36條規定的網絡侵權責任規則，關系到如何協調言論自由、互聯網技術健康發展和民事主體權益保護的問題。筆者認為，網絡服務提供商的地位和經營場所經營主的地位不盡相同。在有第三人直接侵害他人權利的情況下，經營場所經營主未盡到安全保障義務，經營主承擔補充責任。經營主承擔補充責任是因為經營主本應該作為而不作為，導致第三人直接侵害了他人的權利。經營主承擔責任的原因是因為不作為，第三人直接侵權才是侵害發生的直接原因。而網絡服務提供商地位不同于經營場所的經營人，網絡服務提供商還可能為直接侵權人提供了“侵權的工具”。所以，網絡服務提供商的行為中可能包含了作為，可以構成共同侵權。所以要根據網絡服務商的具體服務行為來確定它是否承擔連帶責任和它是否具有追償權。不能一概而論。

【關鍵詞】網絡服務提供商 注意義務 連帶責任

隨著網絡技術的發展，直播、微博、微信等應用程序大量出現，各種各樣的網絡侵權案件也不斷發生。網絡侵權具有其自身的特點。一方面，侵權結果具有不可逆性。近年來，電腦和手機全面普及，下載、復制、轉載已經將網絡上傳播的資源多元化。一旦發生網絡侵權，就算原始網站已經清除和屏蔽該資源，其也很有可能早己以被轉載或者已經被瀏覽者裝入自己的個人電腦。另一方面，不宜對網絡服務提供商苛以過重的注意義務和責任，否則會不適當的限制網絡技術的發展。

《侵權責任法》第36條規定了網絡侵權責任的基本規則。但是還有些問題需要進一步明確。

一、網絡服務提供商的服務類型

任何在網絡環境中發生的侵權行為都不可能離開“網絡服務提供商”的硬件設施和軟件服務系統。網絡服務提供商提供的服務可以分為四類：1、網絡接入服務（IAS），即通過自己的硬件設施向用戶提供以電話線、光纜或微波的方式接入因特網的服務。客戶接入因特網之后，服務提供商的硬件設施僅僅成為信息的“傳輸通道”，服務商并不控制信息的內容。2、網絡內容服務（ICS），即向用戶提供各種類型的信息內容。例如，新浪網提供的新浪新聞。3、主機服務（HS），即以自己的服務器為網絡用戶提供存儲空間，允許其上傳信息，以供其他網絡用戶瀏覽下載。4、搜索引擎服務或稱為信息定位服務（ILS），即根據網絡用戶輸入的關鍵詞查找包含該關鍵詞的網站和信息。

二、網絡服務提供商的注意義務和判定標準

《侵權責任法》第36條第二款規定：“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開連接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。”第三款規定：“網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該用戶承擔連帶責任?！?/p>

在《侵權責任法》第36條第二、第三款規定了網絡服務提供者需要與第三人承擔連帶責任的情況。有學者將第二款簡要的稱為提示規則，將第三款簡稱為明知規則。

網絡侵權責任仍然是過錯責任。過錯又與注意義務密切相關。如果行為人沒有履行法律要求的或是一個處于同等情況下的理性人應當盡到的注意義務，則應被認為具有過失。在這兩款規定的情況中，網絡服務提供商因未盡到應有的注意義務應作為而沒有作為，從而與直接侵權的第三人承擔連帶責任。

問題是網絡服務提供商應該盡到怎樣的注意義務？是否盡到了相應的注意義務的判定標準是什么？值得我們的探討。

傳統侵權法理論中的共同侵權理論對于幫助侵權的規定：以提供工具等方式幫助他人實施侵權行為的“幫助行為”可以構成共同侵權行為，幫助人要承擔共同侵權責任，條件是幫助人具有過錯，即故意或過失。行為人是否具有過錯應該結合具體情況綜合各種因素進行判斷。

法律對網絡服務提供商地位的認定和網絡服務提供商所提供的服務的性質對于其是否具有過錯的認定影響重大。不同的網絡服務具有不同的特性，對于網絡服務提供商的注意義務的要求也應該采取區分的原則。各國法律普遍承認電話公司并不因為一個人打電話誹謗他人而與誹謗者承擔共同侵權責任，因為電話公司提供電話線路只能是消極的、即時的傳遞信息，不可能事先知曉誹謗行為的發生。對于僅僅提供純粹的網絡接入服務（IAS）的的服務提供商，一般不知道也沒有合理的理由知道侵權行為的發生，一般認為其沒有事前審查的義務也難以盡到事前審查的義務。對于網絡內容服務（ICS），類似于報紙、電視臺，這類媒體在向社會公開發布信息之前，有充分的機會對其進行閱讀、審查和核實，服務提供商對其提供的內容是具有“充分的編輯控制權”（enough?editorial?control）的，應該具有事前審查義務。對于主機服務（HS）和信息定位服務（ILS）而言，情況就變得復雜了，具有特殊性。用戶向網絡空間上傳和存儲信息的過程是自動進行的，服務提供商很難加以事先審查。但是這些信息存儲在網絡系統中后，服務提供商卻可能對其加以審查和刪除，應該要求其負有事后審查的義務。

鑒于網絡服務提供商的特殊地位，應該明確服務商的注意義務和判定標準。美國的《千禧年數字版權法》和歐盟的《電子商務指南》以及我國的《網絡司法解釋》在如何判定網絡服務提供商是否具有過錯的問題上澄清了一系列規則：

1、網絡服務提供商沒有監控網絡活動的義務。這意味著如果網絡服務提供商沒有主動監控網絡活動，并不能推定其沒有盡到合理的注意義務而具有過錯。網絡服務提供商的過錯需要由權利受到侵害者舉證證明，而不能僅僅從網絡服務提供商沒有監控網絡，沒有發現和制止侵權行為這一事實中推出，不采取必然的舉證責任倒置。

2、網絡服務提供商不知曉或沒有合理的理由知曉侵權行為，或者知曉后及時采取措施制止侵權行為的，即沒有主觀過錯。首先，對于純粹的網絡接入服務提供商，如果滿足法定的條件，接入服務提供商就不對損害后果負共同侵權責任。這些法定條件包括：信息的者是網絡服務提供商之外的第三人，信息的傳遞是經過自動技術過程進行的，信息的接受者并不由網絡服務提供商指定，信息的內容沒有經過網絡服務提供商修改，而且信息在傳遞過程中因臨時中轉和儲存的而形成的復制件不能為信息接收者以外的第三人獲得。但是如果接入服務商已經知曉某一用戶反復進行侵權活動，就有義務以停止其賬號的方式制止或阻止其侵權活動。如果接入服務商怠于履行這一義務，就可能具有過錯而承擔責任。實務中的操作標準：接入服務提供商只要知曉侵權行為之后封掉侵權者的賬號，就盡到了合理的注意義務，不應該承擔責任。其次，對于主機服務，只有當網絡服務提供商實際知曉或有合理理由知曉系統中存貯有侵權信息，卻沒有及時采取措施制止侵權后果的發生時，才具有主觀過錯。這里采用“紅旗標準”和“通知標準”?！巴ㄖ獦藴省庇址Q提示準則，及權利受侵害人應該及時向網路服務提供商正式通知侵權行為的存在，網絡服務商立即消除侵權信息的，就認為盡到了合理的注意義務，不對損害后果承擔侵權責任。所謂的“紅旗標準”是指，如果侵權行為非常明顯，像一面鮮紅的旗幟在網路服務提供商的面前公開飄揚，以至于一個相同情況下合理的人都能夠意識到侵權行為的存在，則即使受害人沒有就侵權的事實通知網絡服務提供商，網絡服務提供商也可能因過失沒有發現和制止侵權行為而承擔責任。這條規定的目的是要求網絡服務提供商盡到合理的注意義務，不能對非常明顯的侵權行為采取不聞不問的方式對待，是一種將過錯客觀化的一種方式，即以相同情況下合理的人是否能意識到侵權行為的存在來推斷網絡服務商是否具有主觀過錯。

我國《侵權責任法》第36條的第二款體現了“通知標準”。這種標準是一種高度形式化的判斷網路服務提供商責任的程序，有兩方面的優勢：一方面促進權利人積極的維護自己的權益，尋找侵權的信息;另一方面，可以通過客觀化的方式判斷服務商的過錯，也同時促使服務商及時制止侵權行為。第36條的第三款中的“網絡服務提供者知道”是否包含“應該知道”，是否可以把“紅旗標準”納入其中？應該將“應該知道”納入知道的范圍，“紅旗標準”應該采納。理由是：如果僅僅把知道限定為“明知”，要證明網絡服務提供商明知有侵權行為是非常困難的，舉證責任對于權利主張人過重。在很多情況下，可以從事實中推定網絡服務提供商有合理的理由知曉侵權行為的存在，作為一個盡到合理注意義務的人應該法現侵權行為的存在。所以，“知道”應該包括“應該知道”。“紅旗標準”是對“應該知道”的限制。將“紅旗標準”納入到第36條第三款中，有利于對權利受侵害人的保護，避免讓其承擔過重的舉證責任;同時也避免服務商采取放縱侵權行為的態度。

三、網絡服務提供者承擔的連帶責任的性質

《侵權責任法》第36條第2款和第3款規定的都是連帶責任，對于連帶責任如何理解，需要明確幾個問題：

1、網絡服務提供商是與誰承擔連帶責任？對此應該沒有異議，應該與實施侵權行為的網絡侵權人共同承擔連帶責任。

2、網絡服務提供商為何需要與實施侵權行為的網絡侵權人共同承擔連帶責任？網絡服務提供商是否可以向直接實施侵權行為的網絡侵權人追償？有些學者認為網絡提供商的地位類似于經營場所的經營主，需要承擔的網絡侵權責任類似未盡安全保障義務而要承擔的責任，并且認為網絡服務提供商當讓具有追償權。

筆者認為，網絡服務提供商的地位和經營場所經營主的地位還不盡相同。在有第三人直接侵害他人權利的情況下，經營場所經營主未盡到安全保障義務，經營主承擔補充責任。經營主承擔補充責任是因為經營主本應該作為而不作為，導致第三人直接侵害了他人的權利。經營主承擔責任的原因是因為不作為，第三人直接侵權才是侵害發生的直接原因。而網絡服務提供商地位不同于經營場所的經營人，網絡服務提供商還可能為直接侵權人提供了“侵權的工具”。所以，網絡服務提供商的行為中可能包含了作為，可以構成共同侵權。所以要根據網絡服務商的具體服務行為來確定它是否承擔連帶責任和它是否具有追償權。不能一概而論。

由于網絡侵權具有復雜性，不可逆性，廣泛性等特性。需要對法律法規進行解釋，結合網絡侵權的特點和社會的價值考量進行判斷。