論軟法視域下的民主監督＊

許 奕 鋒

提 要： 民主監督是我國新型政黨制度理論設計的初心和使命。在我國的政治語境中，民主監督是一種協商式監督，也是一種柔性監督，依靠政治自覺、道德自律、道義良知和輿論壓力等內心體驗而非強制力實現其價值功能，沒有法律約束力和強制性。軟法作為一種軟化的道德規范，與民主監督具有天然的一致性和契合性，可以通過慣例、政策、自律、標準等非硬法設計建構民主監督的規范體系，進而提升民主監督的理性品質。積極推進民主監督的軟法規范，在軟法的引導、協調和推動下進一步發展和完善民主監督工作，進而逐步實現其制度化、規范化和程序化建設。

一定程度上來說，民主監督是我國新型政黨制度理論設計的初心和使命，其價值體現很大程度上就是各民主黨派、社會團體和社會各界監督中國共產黨，發出不同聲音，提出不同意見和建議。在實際的政治運行中，民主監督由于沒有硬法制度層面的權利保護，真正的監督過程往往又有可能遭遇各種阻力和干擾，其柔性監督特性也往往難以發揮其咨詢、反饋和警示的獨特作用和功能，這種監督的有效性不足反過來又往往影響監督者的積極性。軟法作為一種軟化的道德規范，可以通過慣例、政策、自律、標準等非硬法設計建構民主監督的規范體系，進而提升民主監督的理性品質。

一、民主監督的軟法內涵與價值

軟法最早出現在西方國際法學，用來描述國際條約和習慣法以外的各種工具，其學術表述有諸如自我規制、志愿規制、合作規制、準規制等多種形式。隨著經濟全球化的推進，軟法由國際領域走向國內公法領域，存在于政法慣例、公共政策、自律規范、合作規范、專業標準、彈性法條等載體形態之中，提供了參與者更為多元、制度安排更富彈性的軟法治理機制。①王琳琳、趙錦華：《軟法視角下的全民閱讀立法研究》，《中國出版》，2017年第3期。軟法作為“原則上沒有法律約束力但有實際效力的行為規則”①Francis Snyder,“The Effectiveness of European Community Law:Institutins,Processes,Tools and Techniques”,Modern Law Review,56(1993).，其效力結構未必完整，無須依靠國家強制力保障實施，但是能夠產生社會實效。從國際來看，避免高昂的締約成本是國家選擇軟法的主要動機，軟法生效只需國家首腦或者部門負責人的認可，可因其程序簡便快速形成突發事件應對的協議，有效地避免危機勢態的升級甚至失控。②韓書李：《國際合作中的制度選擇：以軟法為視角的分析》，《暨南學報》（哲學社會科學版），2016年第5期。從實際情況來看，道德更像是一種“軟的法律”，人們通過對內心的拷問加以自我約束，一定意義上軟法就是道德思維在法律規則中的滲透和延伸。毋庸置疑，民主必須具體到制度文件中，其中少數的制度文件是通過國家強制力來保障實施，而大部分的制度文件是靠自律或社會影響力予以約束。③周艷云：《民主、自律、制度：腐敗的層進治理——以軟發的治理為視角》，《學習與實踐》，2016年第7期。在我國的政治語境中，民主監督作為通過提出建議、意見、批評等方式進行的政治監督，其效果依賴其政治影響力，是一種柔性監督，也是一種協商式監督。民主監督沒有法律約束力和強制性，既不具有權力強制性，也不具有剛性約束力，靠的是話語權和影響力，不是在于立法說了算，而是在于立言說的對。

就軟法功能而言，民主監督一定程度上就是依靠政治自覺、道德自律、道義良知和輿論壓力等等內心體驗而非強制力實現其價值功能。在實踐操作層面上，政治道德內涵已經滲透到軟法規范的民主監督工作中，并形成了獨具中國特色的能夠通過一定手段、在一定程度上保障實施的倫理道德規范。④徐靖：《軟法的道德維度——兼論道德軟法化》，《法律科學》，2011年第1期。在學術上，有的主張“以道德制約監督權力”的倫理學范式，其價值在于為民主監督這一權利主張提供了一種倫理學軟法規范，這也是實現民主權利制約監督的重要渠道。從軟法規范模式上看，處于平等地位的各方，包括民主監督各類主體，承認利益多樣性，需要在不同利益主張面前尋求到最大公約數。從軟法規范過程與結果來看，通過說服、激勵，個人或組織的自我約束與相互約束，以及輿論約束和利益機制達成立法目標，⑤姜明安：《完善軟法機制 推動社會公共治理創新》，《軟法與治理評論》（第一輯），北京：法律出版社，2013年版，第18頁。形成共識成果。此外，民主監督的軟法功能還體現在民主監督的評價、引導、督促功能。相對硬法層面的制裁、懲罰、命令等特質的不一樣，民主監督主要體現為通過建議、意見、評價等方式來施以影響，是一種間接的、無形的、精神上的。就監督結構體系而言，司法監督是硬法層面的規范行為。黨內監督在我國監督體系中是最基本、最重要和最權威的監督，可以帶動和推進其他各個方面的監督。法律監督，或者說法律層面的監督，主要是指立法監督、行政監督和司法監督等，是有嚴格的法律設計和明確的制度安排，是一種制度化、程序化和規范化的權力監督。而民主監督是通過提出批評、意見和建議等方式進行的政治監督，包括人民政協、民主黨派、社會團體等民主監督在內，有相應的制度設計和程序安排但沒有明確的法律規定，屬于非權力監督，在實際操作層面上具有較大的彈性空間。

從現實層面上看，民主監督中有批評、建議等權利，但缺少強制力執行，更沒有以國家的名義對違規者規定罰則和采取強制措施。中發〔1989〕14號文件要求，要真誠接受民主黨派的監督；要保護民主黨派和無黨派人士監督的正當權利，等等?！吨泄仓醒腙P于加強人民政協工作的意見》明確規定，要自覺接受民主監督；要切實發揮政協提案、建議案在民主監督方面的作用，等等。實際上，民主監督效果往往取決于黨委政府的坦誠、自覺和支持。雖然大多能夠對于提案和建議案給予及時的答復，但結果并不盡如人意，更多的可能是重答復形式輕辦理質量。畢竟，任何有效的行為準則都或多或少地具有某種強制力，卻不可能都會也未必都需要以國家的名義或國家強制力保障實施。①羅豪才、宋功德：《認真對待軟法——公域軟法的一般理論及其中國實踐》，《中國法學》，2006年第2期。但是，如何從軟法層面推進民主監督的有效運行，軟法可以在提高民主監督的制度化、規范化和程序化水平發揮其獨特的制度性功能和優勢。

二、民主監督的軟法困惑

在理想層面上，協商民主的作用被擴大化，被想象成無限的發展空間。但是，在現代社會中，協商過程都必然普遍存在多元、不同且持續不斷的意見。為了防止民主監督和民主協商的困惑，軟法必須先行確定一些基本的原則和合理的底線。②韓春暉：《軟法的未來：走向回應型法——以協商民主的理論和實踐為背景》，《保定學院學報》，2008年第1期。但就現實情況來看，要防范和消除民主監督的困惑，軟法規范還有很大的作為空間。

（一）缺乏指導性規定

軟法由于自身特點，很多問題都無法躲避，比如創制的主題不明確，創制過程比較隨意，內容重疊現象層出不窮，這些特點導致在追究責任時困難重重，相關主體在問題產生時可隨意制定軟法，這一做法必然使很多軟法滋生卻并無價值，權責不對等、責任認定失序以及責任機制設置不合理等問題也將隨之涌現。③劉旋：《論軟法的缺陷與完善》，《現代商貿工業》，2016年第34期。此外，由于軟法實施缺乏責任機制，使得軟法創制時往往只顧自身利益而難以考慮社會公眾利益。自新中國成立以來，特別是黨的十八大以來，中共中央先后就民主監督出臺了一系列文件，民主監督逐步走向了制度化、規范化和程序化軌道。但是，由于缺乏具體的操作和運行規則，比如民主監督激勵機制不健全，履行民主監督職責缺乏外在動力，難以發揮民主監督應有的作用。民主監督的內容往往是重大事項，涉及面廣但是關聯人員很難都參與進來，只能是有針對性、有代表性、有效性地進行民主監督?？傮w而言，在監督的主體、范圍、內容、規模等方面還需要一套指導性和操作性都非常明確的規范和標準。以監督主體為例，由于民主監督一定程度上并非硬任務，而是軟指標，沒有明確的評價導向，現實中的害怕監督、擔心監督、不愿意監督、不敢監督、不會監督等往往就難以避免，民主監督的頻度、效果、力度等必然會受到影響。

（二）缺乏共識性機制

由于受傳統法律觀念的影響，軟法始終沒有得到法學研究人員的肯定，欠缺法治精神浸染，未受法治原則約束。軟法在實施使用過程中，其創制階段和執行階段都沒有嚴格地歸納到法治體系中，有的甚至與法治原則相背離，其負面效應不可避免。④劉旋：《論軟法的缺陷與完善》，《現代商貿工業》，2016年第34期。民主監督作為一種協商式監督，也是一種共識性監督。與傳統時代不同，新媒體時代改變了人們的認知方式，面對網絡主體的匿名性，信息的多元性、知識的碎片化等情況，人們的認知理性、判斷分辨等方面又各有不同，加之情緒的宣泄、無效的爭論、戾氣的滋生等等因素，都會不同程度地影響著人們共同意愿一致的達成。如何糾正不當偏好，提高協商共識的可能性，還缺乏民主監督富有成效的軟法規范。在這個環節，軟法需要發揮它自身的相對優勢和靈活性，在監督主體利益主張和訴求表達不一致時通過軟法規范有效推進持續的協商監督。再有，如何從信息爆炸的輿論空間中理性甄別、認真研判，真正把有價值的意見和建議體現到民主監督中，如何進行正確地引導輿論、合理地疏導情緒、有效地化解矛盾，可以建立一套軟法層面的共識機制，充分發揮每個監督主體的資源、智力和社會影響力優勢，開展合法依規、理性包容的有效監督。

（三）缺乏規范性安排

從某種意義上而言，民主監督就是我國政黨制度理論設計的初衷。但是，民主監督作為一種柔性監督，缺乏法律保護的權利，以及排除各種阻力和干擾的權利?！吨袊恼h制度》白皮書中規定了民主黨派民主監督的具體內容，但不夠細化?！吨袊伯a黨統一戰線工作條例（試行）》規定了民主黨派參加黨委有關方針政策、重大決策部署執行和實施情況的檢查。對于民主監督的內容界定，《關于加強和改進人民政協民主監督工作的意見》《中國人民政治協商會議章程》也明確人民政協民主監督主要內容有重大改革舉措、重要決策部署等等。但如何確定重大和重要，還缺乏具體標準，在需不需要民主監督的事項之間，界限不清晰。目前全國各地在民主監督的創新方面，不少地方充分結合網絡、電視、微信、微博等媒體優勢，在監督主體與監督客體之間建立雙向或多向互動的立體多維關系，通過渠道拓展和制度設計優化了民主監督方式。比如湖南省政協開展的網絡議政、北京市政協與相關媒體聯合開設“政協e事廳”等平臺、濟南市政協聯合創辦的《商量》欄目等等，創新了一個個有溫度的傳聲筒、暖民心的民意通道、接地氣的民主監督平臺。但不可忽視的是，民主監督作為一種非權力監督，其監督影響還需要從整體上真正發揮其咨詢、反饋和警示功能，否則其有效性不足反過來必然會影響民主監督的積極性。①張繼良、吳杰華：《軟法規制下的協商民主》，《社科縱橫》，2010年第7期。

三、民主監督的軟法依據與規范

新修訂的《中國共產黨黨內監督條例》首次把人民政協民主監督寫進黨內法規，《關于加強和改進人民政協民主監督工作的意見》就人民政協民主監督工作作出戰略部署及制度安排，不難發現民主監督被寄予了厚望和期待。民主監督可以在軟法的引導、協調和推動下獲得進一步發展和完善，并逐步實現其制度化、規范化和程序化建設。②韓春暉：《軟法的未來：走向回應型法——以協商民主的理論和實踐為背景》，《保定學院學報》，2008年第1期。

（一）在制度建設上，提升軟法與硬法有機結合的規范保障

從中發〔1989〕14號文件到中發〔2005〕5號文件，從2006年《中共中央關于加強人民政協工作的意見》到2018年《中國人民政治協商會議修正案》（1982年新制定，歷經1993年、1994年、2000年、2004年修訂），從2015年《中共中央關于加強社會主義協商民主建設的意見》到2017年《中共中央關于加強和改進人民政協民主監督工作的意見》，開展民主監督有了基本法依據，逐步形成和完善了民主監督的軟法規范。就政協系統而言，1995年全國政協出臺了《政協全國委員會關于政治協商、民主監督、參政議政的規定》，地方黨委先后制定了一系列實施規定，比如《中共廣東省委政治協商規程（試行）》《中共廣州市委政治協商規程（試行）》等辦法，各民主黨派結合黨派組織自身實際，出臺了各自黨章和內部規定等等，這對于約束黨派成員積極進行民主監督，提高民主監督的自覺性起到軟法規范保障作用。為提升民主監督的規范水平，我們可以考慮建立軟法與硬法相結合的保障機制。一是梳理嵌入硬法之中的軟法制度，即帶有宣示性條款的民主監督制度。比如《中華人民共和國刑法》第二條規定，刑法的任務是保護公民的人身權利、民主權利和其他權利，包含了刑法保護公民的民主監督權利，這款表述并沒有國家強制力硬法層面的保障，更多的是一種宣示性表述，是在硬法制度層面的軟法表達。還比如《中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監督法》《中華人民共和國審計法》等等指導性、激勵性、宣示性的非強制性規范，都能體現民主監督的軟法內涵。二是推進民主監督軟法的硬法轉化，即對于涉及法律層面的民主監督制度保障有條件的可以上升為法律，或者作出法律性規定。軟法因其天然的正當性，有時能給硬法的創制實施施加影響，推動硬法正當性的提高。①方若昕：《論軟法的效力基礎——以法的正當性為視角》，《法制與社會》，2017年第22期。比如《關于加強和改進人民政協民主監督工作的意見》指出：“尊重和保障政協委員在參加民主監督工作中的知情權、參與權、表達權、監督權，維護政協委員對國家機關及其工作人員的工作提出意見、批評、建議的權利，以及對違紀違法行為檢舉揭發的權利，發揮政協委員在民主監督中的積極作用。對于阻撓政協委員參加民主監督，甚至進行壓制、打擊和報復的，應依紀依法追究責任?！边@就從硬法層面保障了政協委員開展民主監督的自覺性和積極性。還比如《關于加強和改進人民政協民主監督工作的意見》指出，“政協有關會議應增加民主監督內容”，“政協全體會議、常務委員會會議的大會發言應增加監督性內容比重”，“根據議題安排，可邀請有關負責同志出（列）席會議、聽取意見、互動交流”等等，就需要從操作層面上進行具體的硬性制度安排。三是民主監督的軟法系統建設，即通過對中央有關文件的消化轉化，制定更具體更具有操作性的軟法實現機制，比如知情明政機制、協調落實機制、政治問責機制、權利保障機制、辦理反饋機制、評價考核機制等等，細化民主監督的內容、程序和要求，增強民主監督主體的代表性和合法性的同時，真正提高民主監督的正當性和可行性。

（二）在主體范疇上，需要政治自覺和責任擔當的情感激勵

軟法天賦自律理念。軟法的自律品質恰恰是有效開展民主監督的關鍵性因素。軟法的認知功能來自于自律中的意識因素，自覺以是非標準判斷自身行為的正確與否，進而推動民主監督的有效運行。軟法的自律因素能夠滿足人們的尊重、平等以及公正等情感的需要，其柔性特征決定了軟法具有激勵功能。民主監督的實際運行，需要各監督主體的自律和自覺。全國政協主席汪洋曾指出，要嚴格廉潔自律，進一步提升自身素質。需要充分發揮各黨派、各社會團體、各族各界人民的積極性、主動性，在廣泛深入調研的基礎上，通過協商會議、建議案、視察、提案等形式就相關問題提出批評性意見和建議，從而履行民主監督職能。我們需要通過宣傳“軟法亦法”的法治理念，將軟法的法治精神、法治價值、法治文化納入民主監督的軟法創制及軟法執行過程中，使得軟法的理性得到全社會的認可和支持。軟法由于不是憑借國家約束力實施，違反軟法者也不一定受到相關法律懲處。之所以遵守軟法，多數是建立在自覺和社會輿論的基礎上實現的。各民主黨派、各社會團體、各族各界人民履行民主監督職能并不是靠國家強制力來保障實施，而是依靠充分調動自身的主動性和積極性，是通過政治影響、社會輿論、組織權威等軟約束、軟權力和軟監督來實現的。軟法雖然不具強制力，但有著相應的責任因素，違反了軟法就得承擔相應的責任。

（三）在運行機制上，推進監督與協商、自律與他律等結合的融合發展

與硬法剛性十足的規定相比，軟法更加推崇柔性治理。軟法制度安排往往較具彈性，可簡可詳、可原則可模糊，較為靈活和柔和，重在提供指導、提出建議。①石亞瑩：《論軟法的優勢和作用——以國際法為視角》，《法學雜志》，2015年第6期。民主監督的軟法體現，必須更注重協商民主性。軟法在制定期間，相關主體必須要在制定初期進行諸多分析，采取咨詢或商討等方法與權益有關人員的探討，使所作的決議從少到多到最后的全部贊同，這樣做出的決定就能體現全部利益主體的意志，能夠全面體現社會公眾的訴求，決策才能更具理性。②劉旋：《論軟法的缺陷與完善》，《現代商貿工業》，2016年第34期。民主監督作用不是通過票決和投票來實現，不是強制或操縱，而是通過對話、協商、溝通等方式改變相互偏好、判斷和觀點，基于合作達成共識。我國協商民主的經驗表明，軟法是實現民主監督的規范保障，政協委員履行民主監督職能，是依靠制度章程、道德自律、主流輿論以及政治影響等來保障民主監督工作的開展。這種軟約束、軟權力的軟法效果，可以避免國家權力資源的過度消耗與浪費，有時能夠起到比硬性規定更大、更持久的效果。③韓春暉：《軟法的未來：走向回應型法——以協商民主的理論和實踐為背景》，《保定學院學報》，2008年第1期。同硬法比較而言，軟法具有的公信力以及權威性并不顯著。民主監督可以從軟法內部實施，通過確定民主監督的基本原則，拓寬民主監督主體的界別范圍，提高民主監督方式的制度化水平。我們可以借鑒目前使用的政府備案制度，構建相應的備案制度以期適用于其他創制主體所制定的軟法規范，對于和憲法、法律相違背的軟法，可以要求創制主體對其進行更正之后再備案，這樣便能從根源上對軟法實施有效的監督，同時也有助于法制的統一。在懲罰及問責機制方面展開內部監督，使監督對象的違規程度得到控制并減少，提高處罰率以產生威懾和教育力，可以由此改善民主監督環境，減少潛在的違法。同時，對于那些利用自己擁有的權力而做出重大違法者，后果嚴重的，涉案人員同樣要承擔相應的責任。④劉旋：《論軟法的缺陷與完善》，《現代商貿工業》，2016年第34期。自律和他律（社會監督、輿論監督等）的有效結合，是保證軟法順利執行的基礎，可以通過增強公眾監督和執政黨的監督來強化他律。通過公開信息，使社會大眾清楚同自身利益有密切聯系的各類信息，通過信息的公開促成他律環境的有效形成?？梢酝ㄟ^黨派章程和完善自律規則，依靠監督主體自覺、制度約束、社會輿論、利益驅動等機制，以提倡性、激勵性和自律性等柔性方式發揮民主黨派組織的政治監督職責作用，形成良好的民主監督環境和氛圍。

總而言之，我國民主監督已逐步形成一套系統的法律體系，即以憲法為根本依據，以不同層次的軟法為主要內容的現代法治系統。中國共產黨領導下的多黨合作和政治協商制度在長期的歷史發展中，積累了豐富的實踐經驗，形成了越來越完備的制度規范。軟法由于其制定主體多樣性、制定程序靈活性和參與對象深度性等特點，與民主監督具有天然的一致性和契合性。積極推進民主監督的軟法規范，在國家法制體系建設大背景下，民主監督工作必然能夠保證其運作的制度化、規范化和程序化建設。