試論不動產最高額抵押權的變更

摘? 要：不動產最高額抵押權的變更作為一項重要內容，影響債權的存續和實現。一方面從目前已有的變更模型，詳細詮釋最高額抵押權。另一方面，登記作為必要記載事項貫穿最高額抵押權，因此探討登記的相關制度規定。

關鍵詞：從屬性;登記;決算期

一、不動產最高額抵押權變更之登記

1、最高額抵押權的登記

最高額抵押權是因債權不到確定期間，當事人為保障對將來持續發生的債權享有權利，在擔保物上增加抵押的負擔。《日本民法典》條文也表明在額度內，為擔保一定范圍的不確定債權而根據設定行為設立抵押權。登記作為抵押權的生效要件，在最高額抵押中必不可少。我國物權法闡釋登記在不動產抵押中必須確立，抵押若沒有登記，物權則處于無效狀態。擔保法近一步表明登記是抵押生效的必要條件，抵押合同也要登記才具效力。最高額抵押權在當事人之間成立后，若合同內容想變更，最高額抵押權的登記需重新進行，否則變更效力問題，值得商榷。

2、最高額抵押權的登記原則

最高額抵押權設立時應當進行登記，登記是抵押權成立的記載事項，我國采取何種登記原則處于爭論狀態。日本規定登記后才具有對抗效力，在變更擔保范圍和共同抵押上，只有登記才能發生法律效力，我國對此處于混亂狀態。雖未規定登記是最高額抵押生效的必要條件，但最高額抵押權應當登記屬于法條確定事項，沒有登記對第三人無對抗效力，這并非闡明登記對抗主義的適用排除登記生效主義的存在。在我國，最高額抵押權變更沒有登記，法律效力不受影響，只是弱于善意第三人。我國《物權法》第9條表明登記生效主義適用于不動產物權變動，最高額抵押權同可適用。從指導案例95號來看，最高額抵押權設立前的債權，應當事人要求囊括入抵押中，且沒有進行變更登記，這不符合登記生效原則，為什么法院判決支持呢？從法條看，變更登記的目的為保護第三人的合法權益，防止當事人擅自變更，損害不特定第三人的信賴。例如債權范圍的變更時，第三人不知悉財產價值，或不知道抵押權是否已經確定，第三人沒有信賴利益可供保護，此時登記與否不再重要。

二、不動產最高額抵押權變更之類型

最高額抵押權具有從屬性，這一特性顯示最高額抵押權的變更是否取決于特定事實的變更，并非取決于基礎法律關系而是將來不特定債權。不動產最高額抵押權實施變更，應根據當事人的合意進行，因最高額抵押權就是根據當事人的真實意思表示設定的。我們按照變更依據法律基礎不同，分為不同的變更類型。探討除了我國《物權法》第205條明確規定的最高額抵押權變更包括的類型之外的變更，以擴大最高額抵押權變更的涵蓋范圍。

1、債務人基準的變更

最高額抵押權的變更類型從兩大類歸納，可分為主體的變更和內容的變更。我國法律對內容變更規定詳細明確，債權范圍變更是就最高額抵押權內容變更的典型情形，很少想到債務人問題。臺灣學者謝在全教授表示，成立最高額抵押權時，明確擔保債務的債務人，其目的為通過一定方法限制擔保債權的范圍，沒有要求債務人不得變更。這次不妨從債務人角度出發，分析最高額抵押權變更的法律后果。（1）追加型。債權總額未達到最高限額之前，增加債務人及其數量。這樣每增加一位債務人除了增加基礎法律關系之外，債權得到有力保障，有利于抵押權人，因此債務人的增加無須征求抵押權人的同意。但是，債務人的增加未違反物權法定原則，仍屬于債權變更的范圍之內，沒有突破法律關于最高額抵押權的種類和內容，它仍然適用物權變動模式，若想發生物權變動，仍需進行登記。（2）縮減型。債務人的減少作為債權變更的原因，不影響抵押權人利益，因此最高額抵押權變更內容，不需詢問抵押權人同意意見。相反，債務人銳減，將導致對抵押人的保障減弱，加重抵押人的義務負擔，因此應當事先尋求抵押人的同意，債務人方可變更以改變擔保范圍。否則，根據《擔保法司法解釋》相關規定可知，抵押人之前就不同意的，抵押人承擔擔保責任的范圍不變。（3）替換型。替代型沒有改變基礎關系的數量，債務人的數量亦不做改變。但是以其從屬性出發，債務人的替換會導致基礎法律關系發生變更，最高額抵押權相應改變，對抵押人的影響尚未可知，基于物權變動模式，因此仍需抵押人的同意方可。

2、決算期的變更

決算期作為最高額抵押權的重要內容，債權額存續期限的確定取決于此。當決算期期限到達時，債權額自動確定。最高額抵押權之所以設定決算期，目的為保護雙方權益，防止一方任意行使請求權。決算期可通過雙方協商進行變更，包括決算期推前和推后兩種類型。決算期作為最高額抵押權確定的標準，不同于普通抵押權所具有的特定性，若隨意變更，不利于抵押權人權益保護。如先順位的抵押權人與抵押人任意改變決算期時限，并隱瞞了后順位的抵押權人，則后順位抵押權人權益受損害，增加了風險，這是不公平的。因此決算期的變更無論推前或推后，其改變都不利于抵押權人的利益，因此抵押權人的同意不可缺少，當然變更登記必須進行，否則變更的法律后果不具有對抗效力。我國《擔保法〉解釋》就明確人民法院審理案件，不支持最高額抵押合同期間變更后，要求后順位抵押權人予以遵守，享有債權權益。這樣對決算期的變更加以諸多規定，有利于更好的保障后順位抵押權人的利益。

三、未有效登記的法律后果

最高額抵押權的變更需進行登記，這是我國法律的明文規定。最高額抵押權中有關決算期、債務人基準變更的事項應當登記，這是其生效的必要條件。然現實生活中，未經登記發生糾紛的事例舉不勝數。指導案例95號，當事人進行變更后沒有登記，法院判決雖支持當事人將最高額抵押權設定前的債務納入最高額抵押權的范圍之內，但并非所有類型的最高額抵押權變更均類推適用。根據當事人應當進行登記而未登記的主體的不同，論述未有效變更登記的法律后果。

1、歸責于抵押人。當最高額抵押權變更是因抵押人的過錯，抵押人應當進行登記而未登記的。若抵押權人的債權未受影響的，抵押權人仍可按照原來的約定行使自己的權利。若抵押權人的利益因未登記受損害的，抵押權人如何維護自我權益？抵押權人若知悉最高額抵押權變更的情形，雙方也已協商一致，登記是否進行，不影響抵押權人債權的實現。指導案例95號就屬于該種情形，登記不再作為必要條件，當事人可按變更后的合同實現債權。若抵押人為第三人，變更前的債權，抵押權人仍可請求履行，已經變更的內容，因未登記沒有發生法律效力，這部分債權在法律上不能要求按最高額抵押合同履行。抵押權人應行使損害賠償請求權，要求抵押人承擔違約責任，以救濟自己的權利。另外，雖然這部分財產不屬于抵押權的效力范圍之內，但當事人可請求法院強制執行以保障自我利益。

2、歸責于債務人。若是因債務人的原因，導致抵押權人未進行變更登記，部分債權無法實現的，抵押權人可就受損害部分請求賠償。無論沒有進行登記能否歸責于債務人，都不會影響抵押權人對已經變更債權范圍享有債權。這同上面分析的基于債務人基準的變更情形相通。

參考文獻

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作者簡介：張若楠（1995-），女，河南省商丘市夏邑縣，西北政法大學民商法學院，碩士研究生，民商法學。